עמודי אור קפ

והנה חלוק זה פשוט וברור לענ"ד שהרי יסוד הדין שיתבטל דבר שקנין נתפס בו מכח שכללו עם דבר שאין קנין חל עליו, הוא מסוגיא דב"ב (קמ"ג.) בקני את וחמור דפליגי שם אמוראי אי קנה מחצה או לא קנה כלל, והתם הי' קנינו ודעתו על חלות הקנין בשעה אחת להאדם וחמור, ויש ללמוד מזה בהקנה מעות [שאין קנין סודר קונה בם] עם חפץ בקנין סודר, שג"כ דעתו בחלות הקנין על שעה אחת, וכיון שלא חל הקנין סודר על המעות לא יחול ג"כ על החפץ, אב בהקנה מה שקנה ומה שיקנה [בלא מעכשיו כמו שבארנו] שפשוט דעתו חלות הקנין על מה שקנה מעכשיו, ומה שיקנ', יחול אז, מנין לנו שבכה"ג מתבטל כיון שהזמנים מחולקים אין לנו ראי' ע"ז משמועה דב"ב

ומ"מ פשוט לענ"ד דכ"ז אם אמר שמקנ' לו מה שקנה ומה שיקנ', אבל אם אמר קנה מה שקניתי כמה שאקנ' ר"ל שהקנה לו ד"מ שתי בהמות אחת שיש לו ואחת אמר לו שיקנה, ואמר לו קנה בהמה זו כבהמה שאקנה שכזכייתך בבהמה שאקנה, כן זכה בבהמה זו שבידי, פשוט הוא דהיינו כמו קני את כחמור דפשיטא לן בסוגיא דב"ב דלא קני, וכמו דהתם לכ"ע לא קנה דהא תלה קנייתו שיקנה כחמור, וכיון שהחמור לא קנה הוא ג"כ לא קנה, הכי נמי כיון שאמר לו שיקנה מה שקנה כמו מה שיקנה, כיון שמה שיקנה ודאי לא קנה דהא אינו ברשותו, הכי נמי לא קנה את אשר בידו ורשותו, כיון שתלה אותו בקנין מה שיקנ', והארכתי בזה ליישב הקושיא החמורה שהעיר בתשו' נוב"י (ח"מ סי' כ"ח מ"ק) מדברי הנ"י פ' י"נ בהא דאמרינן שם (קכ"ח:) ש"מ שאמ' תטול אשתי כאחד מן הבני' נוטלת כאחד מן הבני' ובנכסי' של עכשיו ובבני' הבאי' לאחר מכאן, והקש' הנ"י הא הוה קני כחמור כיון שהבני' לא נולדו עדיין, ותירץ דהתם משום ירושה דממילא ע"ש, והנה זה אינו סותר לדברינו דאע"ג דלבנים שיולדו ודאי לא הקנה מעכשיו, מ"מ הקשה הנ"י אמאי מהני קנין האשה, ולדברינו הא חלקנו בין היכא שהדבר שקנינו לא חל הי' דעתו מעכשיו, מתבטל שפיר הקנין על דבר שעמו, ובין היכא דלא חל מעכשיו הקנין ההוא, אין זה מבטל דבר שנקנה עמו, דאלו אמר כאן תטו אשתי ואחד מן הבנים שיולדו, ודאי לא הי' מקשה כלום כיון שאין קנינם בזמן אחד כמו שכתבנו, אלא דהש"ס נקיט התם תטול אשתי כאחד מן הבנים שפיר הקשה הנ"י הא הוה כמו קני כחמור דקי"ל לא קנה, ובזה אין לחלק כמו שבארנו יפה בעה"י

והמורם מדברינו לענין התחייבו' ערב על הקרן והריוח, הא ודאי על הריוח לא חל הערבות עד שיגיע הריוח ליד המתעסק, ואז חל הערבות כמו שכתבנו לעיל בביאור, ולא שייך בזה מעכשיו כלל, כיון דעיקר דינינו לומר דנעשה כאומר הלויהו לאחז"מ כמש"ל, דפשיטא דמההיא שעתא חלה הערבות, וא"כ בלא"ה גם לדעת הרמב"ם אין לבטל ערבות החוב מצד ביטול ערבות הריוח [אם הוא באופן שלא חל לדעת הרמב"ם כמש"ל] כיון שערבות החוב חל עתה, וערבות הריוח הוא לאחר זמן וכמו שנתבאר בס"ד

(יא) ואשר העיר כתר"ה שי' משם אביו הג' ז"ל לשון הש"ע באה"ע (סי' ק"ב) דלענין ערב לאשה בכתובת' פסק דכשיגרשנה ידירנה הנאה על דעת רבים, ובמקדיש נכסיו ומגרש את אשתו כתב ידירנה הנאה ולא הזכיר ע"ד רבים

תחלה נראה ליישב גוף הדין שתמהו עליו דלא אתא כהלכתא דהא בערכין (כ"ג.) פליגי בזה ר"א ור' יהושע דר"א אומר ידירנה ע"ד רבים ור' יהושע אומר אינו צריך, ומפרש הש"ס דפליגי דר"א סבר אין שאלה בהקדש לכך חיישינן לקנוניא, ור"י סבר נשאלין, ואם איתא דקנוניא עביד הוה לי' לאתשולי על הקדישו, ויקשה מאוד על הרמב"ם והטור שפסקו כר"א, והא לדידן קי"ל יש שאלה בהקדש, וא"כ אמאי חיישינן לקנוניא, הא מצי לשאול על הקדישו, וכבר הארכנו ביישוב הדברים בע"ה במ"א

ומה שנלענ"ד עתה, דלכאורה הדבר תמוה להאמין לו מכח סברא זו דהי' לו לשאול, הא לפי דעת רוב הפוסקים [וכך מבואר דעת הרמב"ם] מלוה ע"פ אינו גובה מהקדש דמים דהוה משועבדים, ולפ"ז ע"כ טריפת האשה הוא מכח שטר כתובה, וא"כ אמאי לא נימא שירא הוא לשאול על הקדישו לפי שיש עליו מלוה ע"פ וכשישאל יהיו בני חורין ויטרוף הבע"ח, לכך עושה קנוניא זו דגירושין, וליכא למימ' דמיירי שידוע לנו שאינו חייב לשום אדם שזה דבר א"א להגלו', וכמ"ש הש"ך (בחו"מ סי' ל"ז ס"ק ד') ועיי' שם ס"ק י"א ואיך נסמוך על סברא זו דשאלה, ואין לומר דעדיין לא הי' לו לעשות הקנוניא, אלא יגרש את אשתו וישאל על הקדישו [או ישאל תחלה ואח"כ יגרשנה] והיא תטרוף בשטר הכתוב', הא ליתא, דקי"ל כה"ג מלוה ע"פ מוקדמת קודמת למלוה בשטר מאוחרת משום דשיעבודא דאורייתא, כמבואר בח"מ (סי' ק"ה) ודלמא המלוה ע"פ מוקדמת לכתובה, ואיך אפשר לו לתקן טובתו ע"י שאלה, עד שנדון שהוא מגו

גמור

(יב) ולענ"ד ע"פ יסוד זה הכריע הרמב"ם והטור דהסוגיא דערכין או דסברה שיעבודא לאו דאורייתא, וא"כ מלוה ע"פ אינה קודמת למלוה בשטר מאוחרת, ובאמת בירושלמי (רפ"ה דגיטין) מבואר כן דמלוה בשטר קודמת בכה"ג ע"ש ועיי' פ"מ שם, ושפיר יכול לתקן ענינו על דרך שכתבנו, ותגבה האשה בשטר כתובתה, או דסברה הסוגיא דמלוה ע"פ גובה גם מהקדש, וא"כ אין חלוק בין נשאל על הקדישו ללא נשאל, אבל לדידן דקי"ל שיעבודא דאורייתא [ולדעת הפוסקים באמת מחלוקת תנאים הוא אכמ"ל] וקי"ל נמי דהקדש כמשועבד אין מקום למגו דשאלה, לסלק חשש קנוניא, ולכך פסקו הרמב"ם והטור דידירנ' הנאה

אלא שיש לנו לדון עוד קצת לדעת הפוסקים דמלוה ע"פ אם קדם המאוחר וגבה מה שגבה גבה [וכ"ש מלוה בשטר מאוחרת שגבה] עדיין הי' לנו להגבות' כתובתה אחר הגירושין בלא הדרא, ואי משום שמא קנוניא הוא עושה למה לו לעשות עתה קנוניא בדרך איסור, הלא יש לפניו דרך ישרה בהיתר, שישאל עתה על הקדישו [דפשוט לענ"ד דגם בתר הפדיון מהני שאלה בהקדש ולא הוה כההיא דשבועות (כ"ח.) אכלה כולה [לככר שנשבע עליו] אין נשאל עליו כיון דלא מהני היתר נדרו למשרי לי' מידי לא מהני שאלה, ואידך נמי לא פליג עליו אלא משום דבמזיד מחוסר מלקות, ובשוגג מחוסר קרבן, וזה לא שייך בהקדש פדוי שהרי מ"מ יש נ"מ בגוונא טובי בין חולין גמורים ובין הקדש פדוי, גם נ"ט לענין הפירות שנלקטו קודם פדיון, שיצאו לחולין ע"י שאלה, וגם בפשוטו מהני השאלה להפקיע הקדושה מדמי הפדיון שנפדה ההקדש, והרי אף בבע"ח הטורף מהקדש מכח שיעבודו הקדום, קי"ל מוסיף עוד דינר להקדש ופודה כו', שנשאר עכ"פ דינר להקדש, וא"כ מהני שאלה לדינר ההוא ודוק היטיב) ולא יוכל עתה הבע"ח דמלוה ע"פ לטרוף כיון שכבר גבתה האשה בשטרה, ויתוקן לו הכל בהיתר לעמוד בנכסי', וא"כ כשירצה להחזיר' הי' לנו לומר דסוף סוף יעשה בהית', ואולי נאמר דיש לחוש מאחר דכבר יהיו הנכסים בידה ולאח' הגירושין לא טרח לשאול ולאהדורי ע"ז, שהרי התוס' שם הקשו מהא דאמר רב הונא שכ"מ שהקדיש נכסיו שאמר מנה לפלוני בידי נאמן חזקה אין אדם עושה קנוניא על ההקדש, אבל בבריא חיישינן לקנוניא ולא אמרינן למה לו לעשו' קנוניא ישאל על הקדישו, ותירצו דקנוניא בדבר קל [הודאתו[ עביד ולא יטרח לשאל על הקדישו אבל מעשה קשה דגירושין לא עביד עש"ה, ולפ"ז בנ"ד שכבר נעשה הגירושין ודאי לא יטרח לשאול וזה ברור לענ"ד ודוק

ולפ"ז יש ליישב ברווחא בעה"י לשון הש"ע, דבהדרה לא בעינן עכ"פ ע"ד רבים, דאם באנו לחוש שישאל על הדר' זו, הלא אם ירצה לטרוח לחזר לשאול, ימצא לו פתח הגון גם לענין הקדש ע"ד שכתבנו, ולמה יעשה הקנוניא, כיון דסוף סוף טרח לשאול ואין להאריך, עכ"פ הדברי' בעצמותם נכונים בסברא ובטעמא בס"ד

(יג) ומה שפלפל כת"ר ביישוב דברי התוס' בנד' מ"ו ע"פ דברי האו"ת, דבריו נכונים לפי הצעה זו, אבל גוף דברי התומים שם (סי' ע"ג ס"ק ו') שכתב דברגע אחרונה של משך הנזירות לא מהני שאלה, למ"ד (בשבועות כ"ח) אכלה כולה אין נשאל ה"ה בנזיר ברגע של סוף משך הנזירות אינם מובנים, דבנזיר אפילו עברו ימי נזירותו עדיין נשאר עליו איסור טומאה ויין עד שיזרק עליו אחד מן הדמי' ועדיין מהני שאלה, ובזה נסתר תירוצו שם עש"ה, ודבר זה נעלם מהמחבר נחלת יהושע (ח"א סי' י"ד דף מ"ג ע"ד ד"ה ובמ"א, וח"ב סי' ז' דף י"ט ד"ה ובזה) ע"ש ודוק. ידידו דו"ש העלוב יחיאל העליר במוהר"ר אהרן זללה"ה חופ"ק הנ"ל.