עמודי אור קעה

בפרש"י] שאיסור שבת ואיסור גניבה באין כאחד, אלמא דמשעת הוצאה מרשות בעלים בטביחתה חיובא דידי', ולא משעת שאילה, מדפטר אשעת טביחה משום קים לי' בדרבה מיני', מתבאר מסוגיא זו דלהפו' דמשעת אונסין אשתעבוד נכסי אז מתחיל השעבוד נכסים של המשאיל, כלישנא בתרא דרבא (ב"ק קי"ב.) וכדעת הרא"ש ויתר הפוסקים, וכ"פ בש"ע (סי' שמ"א ס"ד) וכיון שלשמעון קדם השיעבוד נכסים, ודאי דהוא קודם לגבות מלוי

(ב) ואולם דעת הרמב"ם בפ"א מה' שאלה (וכ"ה דעת הרי"ף והסמ"ג שם) לפסוק כלישנא קמא דמשעת שאלה אישתעבוד נכסי שואל, וא"כ שניהם שווים בשיעבודם, אך כבר תמהו רבותינו נ"נ על הרמב"ם שדבריו סותרים זא"ז דהא בש"ס שם אמרינן דמאן דמתני ארישא דמשעת שאלה אישתעבוד נכסי] פליגי אדר"פ דאמר היתה פרה שאולה לו וטבחה בשבת פטור שאיסור שבת ואיסור גניבה באים כאחד, והיינו ע"כ דשיעבוד נכסים הוה משעת אונסים, והרמב"ם פסק כל"ק ופסקה נמי לדרב פפא בפ"ג מהל' גניבה

וראיתי להתוס' בב"ק (י"א. ד"ה אין שמין) בהא דפליגי התם אמוראי איכא מ"ד דאין שמין [השברים[ לא לגנב ולא לגזלן אבל לשואל שמין ואיכא מ"ד דאף לשואל אין שמין, ופירשו התוס' דגנב וגזלן קנו מיד כשהוציאו מרשות בעלים, ומ"ד אף לשואל היינו דס"ל דשואל נמי קנאו משעה שהוציא מיד בעלים, והדמים הוא דנתחייב כמו גנב וגזלן, ופשטן של דברים דפלוגתייהו בשואל היינו פלוגתא דתרי לישני דרבא דפשיטא דללישנא בתרא דרבא ליכא למימר דקנאו משעת שאלה, דא"כ ודאי אז נשתעבדו הנכסים בדמי הכלי ודוק, וביותר ביאור נאמר דהש"ס מייתי שם מדרב דס"ל אף לשואל אין שמין דההוא גברא דשאיל נרגא מחברי' תברא אתא לקמי' דרב א"ל זיל שלים לי' נרגא מעליא ש"מ אין שמין ורב כהנא ורב אסי אמרו לי' לרב דינא הכי ושתיק כו' ע"ש, והנה בב"מ (ס"ט:) גרסינן ספינתא אמר רב אגרא ופגרא, מותר להשכירה ע"מ שאם תשבר ישלם אותה השוכר, אמרו לי' רב כהנא ורב אסי לרב אי אגרא לא פגרא אי פגרא לא אגרא שתיק רב אמר רב ששת מ"ט שתיק רב לא שמיע ליה הא דתניא אע"פ שאמרו אין מקבלין צאן ברזל מישראל כו', אבל אמרו השם פרה ואמר לו הרי פרתך עשוי' עלי בשלשים דינר ואני אעלה לך [בעד שכר מלאכתה] סלע בחדש מותר לפי שלא עשאה דמים מחיים אלא לאחר מיתה, שאם יוזלו פרות משלם כשווי' בשעת מיתה, וגבי ספינה נמי ישלם כשעת שבירתה, והואיל ולא מקבל עליו יוקרא וזולא שרי, אמר רב פפא הילכתא ספינה אגרא ופגרא, לפי המתבאר נלענ"ד בביאור השמועה, דהוה קשיא להו לרב כהנא ורב אסי לרב כי היכי דאקשו לי' הכא בב"ק, כיון דלדידך שמין לשואל, וה"ה לשאר שומרין כדי תנאם וענינם, אלמא סבירא לך דמשעת משיכה קנוי הוא להשומר, ונהי נמי דמשלם כשווי' דשעת שבירה, מ"מ הא פשיטא שהשכר בעד תשמיש הספינה הוא עולה בעד כולה, לא בעד מה שהיא שוה יותר בשעת שנטלה השומר מבשעת שבירה, וכיון דכדי דמיו בשעת שבירה קני לה השומר מתחלה, איך ישלם להמשכיר שכר תשמיש כולה, הא לדידך קניי' [בדמים אלו ששוה בשעת שבירה] משעה ראשונה, ונמצא מקבל שכר השכירות בעד המתנת מעותיו והוי רבית, ותמהו ע"ז רב כהנא ורב אסי כדאקשו לי' בסוגיין הכא בב"ק אי אגרא לא פגרא, ועכ"פ תרתי מילי דרב אלו סתרי ורב שתיק התם כי היכי דשתיק להו הכא, והבן, ורב פפא מסיק כטעמי' וכהלכתי' דאגרא ופגרא. דהא לדידי' חיוב תשלומין בא בשעת שבירה, ועד השתא כולה דבעלים הואי, ושפיר שקיל כולי' אגרא, ודוק היטיב כי הדברים מכוונים בעה"י, הש"ס פסק התם דלשואל שמין ויש מזה סיוע גדול לדעת והרא"ש ודעימי' שפסקו כלישנא בתרא ותגדל התימא יותר על הרמב"ם שפסק בפ"א מה' שאלה דלשואל שמין ומ"מ פסק כל"ק דרבא

(ג) הן אמת שיש כאן בדין זה מקום עיון לדעתי הקלושה דנלענ"ד דשולח יד בפקדון דין גזלן יש לו ואין שמין לו והכי משמע פשטא דש"ס בכל דוכתא דגזלן קרינן לי', וכן הוא מבואר לשון הטור וש"ע (סי' רצ"ב ס"ה) השולח יד בפקדון על ידו או ע"י שלוחו ה"ז גזלן ונתחייב באונסין ונעשית הגזילה ברשותו ומשלם אותה כדין הגזלנים שיתבאר בהל' גזילה ע"כ, הרי ברור מללו כמ"ש, אלא דקשה לענ"ד מזה בסוגיא דב"מ (מ"א:) רבא אמר לא תאמר שליחות יד לא בש"ח ולא בש"ש ותיתי משואל, ומה שואל דלדעת בעלים קעביד שכל הנאה שלו ושולח יד נמי כל הנאה שלו רש"י] שלח בה יד [לעשות מלאכתו רש"י] חייב ש"ח וש"ש [השולחין יד לעשות מלאכתן שלא לדעת בעלים, רש"י] לכש"כ כו' עכ"ה, וקשיא לי הא אי הוה ילפינן משואל לא הוי מחייבינן בהו בשליחות יד [שזהו ענין אחר לא דמי לשאר גזלן דאיהו מתחייב ע"י שלוחו דרבי רחמנא שלוחו של אדם כמותו לענין שליחות יד, ולא לענין גזלן, וכן בהטה החבית ליטול ממנה רביעית ועוד נ"מ טובי עיי' קצה"ח שם] אלא כמו בשואל, והי' דינן לשום לבעלי' השברים, מש"ה הא איצטריך קרא לחיובי בה שליחות יד לאוקמינהו אדינייהו

(ד) ולהביא כ"ז לכלל יישוב בס"ד נקדים דעת הרמב"ן (הוא בח"מ ס"ס ל"ט.) שאם הלוה כתב השטר מרצון המלוה ושיעבד לו נכסיו אין המלוה יכול לחזור ומחוייב להלוות לו, כיון שקנה שיעבוד נכסיו של הלוה יעו"ש, והרשב"א הקשה ע"ז מסוגיא דקדושין (מ"ז:) דפליגי תנאי אי מלוה ברשות בעלים קיימא לחזרה, כ"ז שלא הוציאה הלוה אם יכול המלוה לחזור ליטול מעותיו, הרי מבואר דאף ע"ג דהמעות ביד הלוה, וממילא נשתעבדו נכסיו למלוה למ"ד שיעבודא דאורייתא, מ"מ יכול המלוה לחזור בו לההוא תנא, [ואידך נמי לא פליג אלא בדאתו ליד הלוה] והגאון בעל פ"י בחי' תירץ שדברי הרמב"ן אינם אלא כשעשה הלוה שיעבוד גמור בשטר אז ממילא נתחייב המלוה ליתן מעותיו, משא"כ התם דמיירי במלוה ע"פ, ודאי דנדון כן דכ"ז דיש למלוה רשות לחזור לההוא מ"ד עדיין לא נשתעבדו נכסי הלוה יעוש"ה

ועדיין יש לדקדק בסוגיא זו דקדושין, דמייתי עלה הא דאמר רב הונא השואל קורדם מחבירו ביקע בו קנאו לא ביקע בו לא קנאו, לימא כתנאי אמרה לשמעתי' [דלתנא קמא מלוה לא קיימא ברשות מלוה לחזרה וס"ד דה"ה לשאלה] ומשני עד כאן לא פליגי אלא במלוה דלא הדרה בעינא, אבל שאלה דהדרא בעיני' לכ"ע ברשות בעלים קיימא לחזרה וכרב הונא, והנה התוס' בב"ק (ע"ט ד"ה תיקנו) הכריחו בעיקר מילתא דרב הונא דלאונסין ודאי מתחייב משעת משיכה, אלא לקנות לענין חזרת המשאיל שלא יוכל המשאיל לחזור עד סוף זמן שהשאיל לו, הביאו שם דשלש מחלוקת בדבר, דרב חסדא ס"ל תיקנו משיכה בשומרין והוא מדרבנן דמשעת משיכה קני' השואל להיות בידו לתשמישו כל ימי משך שאלתו, ולא יוכל המשאיל לחזור, ולר"ה אף מדרבנן לא תיקנו משיכה לענין חזרה אלא אם ביקע בו קנאו לא ביקע בו לא קנאו, ורבי אמי ס"ל דמדאורייתא מהני משיכה גם לענין חזרה ע"ש, ולפי המתבאר מדבריהם לכאורה משמע דכל זה בקנין משיכה, אבל בשאר קנינים דהיינו חצר או יד דקנו בכל התורה כולה, ודאי דקנו גם בשאלה לענין שלא יוכל המשאיל לחזור בו עש"ה

ולפ"ז תיקשי בסוגיא דקדושין דאטו גבי מלוה נימא דמיירי בלא באו המעות לתוך ידו או רשותו של מלוה, אתמה ואמאי ס"ל לההוא תנא דמצי הדר בי' הא בכה"ג לכאורה אף ר"ה מודה ודוק, והא דכתבו התוס' בפשיטות דלרב הונא לא קני' במשיכה כלל, ולרב חסדא לא קני' אלא מדרבנן דס"ל משיכה במטלטלין קונה מדרבנן ולא מדאורייתא, ולמה לא קנה הקורדם בקנין יד. דלכאורה יד קונה לכ"ע אף לרבי יוחנן דדבר תורה מעות קונות, לפי דבריהם בפשוטם נאמר לחלק כמ"ש הפוסקים דיד לא קנה אלא החלק הנכנס כולי לתוכה, אבל מה שחוץ לידו לא קני יד. והלא הקורדום אינו נכנס כולו לתוך ידו, ונצטרך לדחוק ג"כ דאיירי דלא הכניסו לחצירו, דהא חצר ודאי קונה לכ"ע ולפנינו יתבאר בעה"י כל דקדוקים אלו בדרך נכון

(ה) ומצאתי ראיתי בחי' ריטב"א שם שעמד בכעין זה בסוגיא זו ותירץ בשם מורו דקנין משיכה לא מהני אלא בקונה הגוף, אבל בשאלה ודכוותה שלא קנה הדבר אלא לתשמישו לא מהני קנין מדאורייתא, וגם הא דביקע בו קנאו נמי תקנתא דרבנן הוא עש"ב, ובאמת הא דביקע בו לא מהני מדאורייתא סוגיא ערוכה היא בקדושין (כ"ב:) דחזקה לא מהני במטלטלי, ובדבריו ז"ל נתיישב גם מה שהקשינו, דבאמת בכה"ג לקנות הדבר לתשמישו לחוד גם חצר ויד לא מהני, דלא מצינו קנין כזה בתורה כמ"ש הריטב"א ז"ל ותקנתא דרבנן בעלמא הוא דמהני לדידן, ועדיין הדבר צריך תלמוד דסברת הריטב"א ז"ל שכתב לענין משיכה לא