עמודי אש עה

שחקר הנשמת אדם אי תדיר ומקודש עדיף מאין מעבירין כבר כתבתי לעיל מזה ומ"ש הטורי אבן (ו' ב') דמקודש עדיף מאין מעבירין ועכ"פ שווין המה קשה לי דהא בשו"ת שאגת ארי' העלה דאין מעבירין עדיף מתדיר וא"כ יהי' מקודש עדיף מתדיר ומה שהביא ראי' דא"כ למה לי קרא דשל יד קודם לשל ראש תיפוק לי' משום אין מעבירין. ובאמת לפי מה דמבואר בירושלמי פ"ה דמעשר שני דגם אם כבר הניח הש"ר צריך לסלקו ולהניח הש"י קודם א"כ לא מוכח מידי ועשו"ת מנחה בלולה דף נ"ג שהקשה דאמאי לא נימא שינה עלי' הכתוב לעכב ולא מצינו לשים פוסק שיסבור כן נעלם ממנו דברי הירושלמי הללו. ודברי האבודרהם ההובא בט"ז א"ח סי' תרפ"ד (וגם במש"ש לתמוה על הרא"ש לא ראה דברי התוס' ההובאו במ"א סי' רי"ו) אך מהט"ז והא"ר סי' תרפ"ד ושאר אחרונים נראה שס"ל שא"צ לסלקו. אולם לפמ"ש הרדב"ז דאין מעבירין היא מדרבנן א"כ לא מוכח מידי הוכחות הטורי אבן (ומה שהקשה הנשמת אדם על הרדב"ז מתוס' מגילה כבר יישבו בשו"ת מהר"י מברונא סי' קצ"ג יע"ש) אך להרדב"ז פשיטא דאין מעבירין גרע מתדיר ומקודש דהן דאורייתא. גם מ"ש הטורי אבן שם דלכל הפירושים הזרוע קודם משום אין מעבירין ע' בסה"ת ה' תפילין דלפיר"ח לא מהני כלל מה שהזרוע קודם וי"ל שגם דעת הר"א שבתוס' כן וא"כ לק"מ. העולה מזה דשיטות הרדב"ז וחכם צבי דאין מעבירין הוא גם לדחות. יש להם פנים בהלכה. וע' שו"ת מחנה חיים (סי' ב') שנשאל במי שהי' חבוש בבית אסורים איזה יום יבחר והאריך בזה שם ובסי' ד' ומהתימה ממנו שלא ראה דברי הרדב"ז והח"צ האלו

(כלל ט') לבאר בהא דכל דתיקון רבנן כעין דאורייתא תקנו הנה ראיתי להמשנה למלך (פי"א מה' אישות) שכתב דהא דאמרינן כל דתיקן רבנן כעין דאורייתא תקנוהו. היינו דוקא היכא שבדאורייתא לא נמצא קלים וחמורים אבל אם נמצא בדאורייתא קל וחמור אז לא נוכל לומר דחכמים יתקנו אותו כמו החמור שבדאורייתא כיון שנמצא בדאורייתא קל די שיתקנו כעין הקל יעו"ש. ולפי דעתי נראה דיש בזה חילוקים דהיכא דאם החכמים יאמרו שדבריהם המה כמו הדאורייתא אז ממילא יהי' כמו החמור אז יכולים לאלם דבריהם כעין של תורה אולם אם יצטרכו להתנות שיהי' כמו החמור אז אינם יכולים כיון שיש קל בדאורייתא ומנא אמינא לה מהא שפסקו הרי"ף והרא"ש (פ' כיצד) והר"מ (פ"י מה' יבום) וכ"ה בטוש"ע דצרת שני' או חולצות או מתיבמת וראיתי להחוסן ישועות פ"ק דיבמות שתמה ע"ז דמ"ש מהא דיכולה למאן ולא מיאנה דצרתה חולצות ולא מתיבמת. ומה לי אם הערוה דרבנן והקידושין דאורייתא או הקידושין דרבנן והערוה דאורייתא. עוד הקשה דהא קיי"ל דאסור בצרת קרובת חלוצתו ומיירי אף דנשאת לאחר וכמ"ש התוס' ביבמות (מ"א א') אף דאחות חלוצתו הוא מד"ס. עוד הקשה מיבמות (מ"א א') אלא לאו כשירה כשירה לי' פסולה פסולה לי' ופרש"י שם דאי שאר חייבי לאוין מאי אתא לאשמועינן וקשה דלמא מיירי בשניות וקמ"ל דצרותיהן מותרות להתיבם דלא כר"ח דאמר אף בכה"ג כל דתיקון רבנן כעין דאורייתא תקנו וגם בסוטה דרבנן אע"כ דבשניות לכ"ע צרותיהן אסורות להתיבם עכ"ד ובאמת שהמה תמיהות גדולות אמנם עם האמור יש ליישב דבריהם והוא דמיכולה למאן ולא מיאנה לק"מ דהתם הערוה הוא מחייבי כריתות ורק הנישואין המה דרבנן ולכן כשאמרו חז"ל דהנישואין שלהם יהי' דינם כדין קידושין דאורייתא א"כ שוב יהי' דינו ממילא כדין חייבי כריתות לכן יכולים החכמים לעשות כן וע"כ צרותיהן חולצות ולא מתיבמת. וכן בצרת קרובת חלוצתו כיון דהוא אחותה או שאר ערוה מח"כ וא"כ כשהחכמים אסרוה ואמרו שדינה כאלו היתה אחותה א"כ נחשבה בכלל חייבי כריתות וממילא צרתה לא מתיבמת וכן בסוטה דרבנן כיון שסוטה דאורייתא אסורה לדעת רב משום דטומאה כתוב בה כעריות וכשאסרו חכמים סוטה דרבנן ואמרו שדינה כדין סוטה דאורייתא ממילא צרתה אינה מתיבמת בזה אמרינן כל דתיקן רבנן כעין דאורייתא תקנוה (ומה שרב אינו סובר כן י"ל משום דרב הונא דהוא תלמידו ומסתמא מרבו שמיעא לי' אמר ביבמות (פ"ד ב') הטעם דגזרינן סוטה דרבנן שמא יאמרו גירש זה ונשא זה. וזה הטעם לא שייך גבי צרה שהרי אם נתגרשה לא הוי צרה ור"ח סובר משום דעביד איסורא קנסוהו וזה הטעם שייך גם גבי צרה) משא"כ כאן בצרת שני' שאף אם יאמרו ששניה הוי כמו ערוה דאורייתא מ"מ כיון שמצינו חייבי לאוין שצרותיהן מתיבמת ויהי' מוכרחים חכמים להתנות שיהי' דין השניות כדין חייבי כריתות וזה אין כח בידם ובזה יש ליישב מה שתמה המשנה למלך (פי"א מה' נדרים) על הפוסקים שהשמיטו התוספתא (פ"ב דיבמות) דשניות אין הבעל יכול להפר נדריהן ולהנ"ל י"ל דאזלו לשיטתם דכיון דבחייבי לאוין ועשה יכול הבעל להפר נדריהן אין כח ביד החכמים בשניות לאלם דבריהם כחייבי כריתות [אך בלא"ה י"ל דברי הפוסקים עפ"י מ"ש הלח"מ שס לחלק דלכתחלה לא יכול להפר ובדיעבד מופר א"כ י"ל דהפוסקים פירשו התוספתא דמיירי לכתחלה ובדיעבד מופר ומה שלא כתבו דלכתחלה אינו יכול להפר לא הצריכו לכתוב דכ"ש הוא מאשה שהלך בעלה למדינת הים] וע' תוס' ברכות (ט"ו א') ומגילה (י"ט ב') שהקשו דדילמא ר' יוסי הוא וס"ל דדוקא בק"ש אפי' בדיעבד אינו יוצא כשלא שמע ובברכת המזון רק לכתחלה ועכ"ז בתרומה לא יצא אפילו בדיעבד דחז"ל תקנוהו כעין של ק"ש ע"ש. ולפמ"ש א"ש קושייתם דלא יכלו חכמים לאלם דבריהם ולהתנות שיהיו כעין ק"ש דאפי' בדיעבד אינו יוצא כיון שאיכא ברכת המזון שהוא של תורה דאינו רק לכתחלה. ובזה י"ל קושיות הבית שמואל באה"ע (סי' קי"ט סק"א) על הרי"ף והרא"ש והטור שכתבו בחליצה דיש לה כתובה והב"י כ' דס"ל דרבי קתני הוא מרגילה והקשה הב"ש דהא בכל הסוגיא מבואר דלא נקט רבי כו' ע"ש ולהנ"ל א"ש דכיון דבחייבי לאוין ועשה אית לה כתובה איך יכלו החכמים לומר בחליצה דאין לה כתובה ולפיכך הצריכו לומר הטעם דמרגילה. ואין להקשות מזה על הר"מ שפסק דחליצה אין לה כתובה דהא לפמ"ש לעיל גם הוא סובר הכלל הזה. י"ל משום דס"ל דכיון דכתובה דרבנן י"ל דהם אמרו והם אמרו והכלל הזה לא שייך רק בדברים שהמה מה"ת. ובזה יש ליתן טעם מה שחז"ל גזרו על סתם יינם איסור הנאה ועל שאר דברים רק איסור אכילה עטיו"ד סי' קכ"ג ובב"י שם ולהנ"ל א"ש דביי"נ לא אמרו רק שסתם יינם הוי כאלו הוא יי"נ וממילא הוא אסור בהנאה משא"כ בשאר דברים כמו פיתן אף אם יאמרו חז"ל שדינם כדין איסור דאורייתא יש באיסורי דאורייתא דברים המותרים בהנאה ויצטרכו לומר שיהי' דינם כדין איסורי הנאה דאורייתא וזה אינם יכולים. ואולי יש לכוון דברי הב"י שם למה שכתבתי. ומזה נראה לסייע לדעת הפר"ח באה"ע (סי' קי"ט) דמניקת חבירו רשאי לדור עמו במבוי דהא פנוי' דביאתה אסורה מה"ת מותרת לדור עמו במבוי לא יוכלו חז"ל לאלם דבריהם כהחמור בשל תורה. ולפי האמור נסתר דינו של מהר"י באסין שהביא המל"מ שם באשה חרש שזינתה אם מותרת לבעלה וכתב דכיון דיבמה שהיא בלאו אם זינתה מותרת ליבם א"כ לא תהא זיקת קידושין דרבנן גדולה מזיקת קדושין דאורייתא. ולפמ"ש הנה אם יאמרו חכמים דהנישואין הם כשל תורה אז תהי' א"א גמורה שאם זינתה תהי' אסירה לבעלה א"כ יכולים חכמים לאלם דבריהם כיון שא"צ להתנות כלל רק שיאמרו שדינו כשל תורה וא"כ הי' נראה דאסורה לבעלה. ועע"ש בשו"ת מאמר מרדכי (סי' ס"ג) ושו"ת תועפות ראם חאה"ע (סי' כ"ג). וראיתי בשו"ת בית יעקב (סי' ע"ב) שפי' דברי התוס' סוכה (ל"ט) במ"ש דלמכור להרוויח היינו סחורה מדתנן במתני' פ"ח דשביעית אין עושין סחורה בפירות שביעית כו' ולא בנבילות וטריפות כו' דבהדיא שרי רחמנא למכור כדכתיב או מכור כו' וכ' הבית יעקב דכיון דחשבו במתני' טריפות וכל הטרפות לבד דרוסה הוא דרבנן וכיון דהתורה התירה לעשות סחורה בנבילות שהוא אסור מדאורייתא אין סברא שיאסרו חכמים בכל הטריפות שהם אינם אסורים רק מדרבנן עכ"ד. ומזה יולד כלל חדש דהיכא דאסרו חכמים איזה דבר לא אסרו רק באיסור דאורייתא ולא באיסורא דרבנן וההיפוך מבואר בכמה דוכתי אין מן הצורך להאריך בזה וגם מ"ש דכל הטריפות לבד דרוסה אינו אסור רק מדרבנן הוא מהתימה. הן אמת שראיתי להרלב"ג בפ' משפטים שכתב דכשאכל כזית מבהמה שאירע לה חולי המטריף אינו לוקה דהכתוב מיירי דוקא כשנטרפה ע"י שדרסה ארי ע"ש והנה נראה שנמשך בזה אחרי מ"ש הר"מ בס' המצוות לאוין קפ"א. אולם גם שם אין הכוונה כן וכמ"ש המגילות אסתר בשורש ב' וגם חזר בו בחיבורו וכמ"ש הרמב"ן וע' בפר"ח במה שהאריך לתמוה על המהירק"ש ע' בדבריו בסי' כ"ט אולם ראיתי בחקר הלכה דף (ע"ה ע"א) שכ' דגם המהירק"ש מודה דאסור מדאורייתא מפסוק זאת החיה דהוי לאו הבא מכלל עשה רק דאין לוקין עליו ע"ש. ואולי גם זאת הוא דעת הרלב"ג וגם בזה לא הודו לו רק דבאמת לוקין על כל הטריפות וע' תשב"ץ (ח"ג סי' רצ"ג) ומאד נפלאתי על מ"ש בפני זקן (שביעית פ"ד מ"י) וז"ל שכל דבר שאינו מפורש בתורה אע"פ שאסור מה"ת אין לוקין עליו כמו שאין לוקין על שאר טריפות חוץ מן הדרוסה עכ"ל והוא מהתימה. אולם לומר כתבית יעקב שכל הטריפות המה מדרבנן ישתקע הדבר ולא יאמר וע"כ דברי הבית יעקב בביאור דברי התוס' ליתנייהו. וגם מה שנראה באותו תשובה דהא דאין מוכרין טריפות לעכו"ם שמא ימכרנו לישראל דהוא חששא דאורייתא לא נהירא רק דהוא גזירה דרבנן

(כלל י') לבאר בדין כל הראוי לבילה אין בילה מעכבת בו אם הוא גם במלתא דרבנן או דבדרבנן לא בעינן כלל שיהי' ראוי לבילה וראיתי בשו"ת משאת בנימין (סי' ס"ב) שכ' וז"ל זה לא אמרינן רק בדבר שהוא מדאורייתא כגון מנחות וחליצה אבל קריאה אינו אלא מדרבנן לא אמרינן שאינו ראוי מעכב עכ"ל מבואר דס"ל בפשיטות דבדרבנן לא בעינן שיהי' ראוי לבילה ובזה א"ש מה דאיתא בש"ס מגילה (י"ט ב') דמדמה חרש שאינו שומע ללא השמיע לאזנו ולכאורה לא דמי להדרי דחרש אינו ראוי לבילה משא"כ בלא השמיע לאזנו וע' בחי' פנ"י שם שהעיר בזה ולהנ"ל א"ש דכיון דמיירי התם בדרבנן ובדרבנן לא בעינן כלל שיהי' ראוי לבילה אמנם קשיא לי ע"ז מבית הסתרים דבעינן שיהי' ראוי לבילה שיבואו מים בהם. וזה אינו אלא מדרבנן. וכמ"ש הריטב"א קידושין די"ח בשם מורו. ובמשנה למלך (פ"ב מה' מקואות) ובסדרי טהרה (סי' קצ"ח ס"ק כ"ג) ושו"ת נ"ב מה"ק חיו"ד (סי' ס"ד) ומה"ת חיו"ד (סי' ק"ה) וארעא דרבנן (אות רכ"ו ורפ"ג). ומזה יש לי לדון על שו"ת זית רענן (ה' נדה סי' ג') שנשאל באשה שספק לה אם הי' העד בבית הסתרים אם הי' בדוחק או ברפוי ושמשה שצריך הבעל כפרה ע"ש ולפי דעתי דליתא דהא כתבנו דהוא רק דרבנן וא"כ איכא בדאורייתא ב' ספיקות ובדרבנן ספק א' ובכה"ג מותרת לכתחלה לשמש ועכ"פ א"צ כפרה. ובפרט שיש עוד ספק דלמא הלכה כהרמב"ם וכמש"ש הזית רענן דהרמב"ם סובר דא"צ להביא קרבן דהוי כאנוס ואין לומר דהוי ספק דרבנן באיתחזק איסורא הא ליתא דאין כאן חזקה כיון דעשה דבר המתיר וכמ"ש האחרונים ועוד דאדרבה יש כאן חזקת היתר כיון דיצא הדבר לפנינו בהיתר וזה הוי חזקת היתר וכמ"ש הט"ז ביו"ד (סי' י"ח) ואף אם נימא דבס"ס מביאין אשם תלוי כיון דהוי ג' ספיקות וגם הוי בדרבנן ספק א' א"צ כפרה ומה שחילק שם הזית רענן בין היכא שראתה שלא בשעת וסתה דאנוס הוא כיון דהוא בחזקת טהורה משא"כ ביבמות היכא שבאו עדים שמת בעלה דהוי שוגגת כיון דבאה במעשה הזה לסלק חזקת איסור ע"ש לא נהירא כן. ואישתמיט מיני' דברי התוס' וחי' הרמב"ן יבמות (ל"ה ב') שכתבו דלאחר ג' חדשים חייב קרבן כיון דרוב