עמודי אש רלה

(מ"ה א' מ"ו א' מ"ח א') דגם בימי המשנה הי' בקצת דברים שבועת היסת וא"כ א"ש. אך להתוס' דחולקים שם על רש"י לא הי' יכולים לפרש כפרש"י. עי"ל מה דרש"י אינו מפרש כהתוס' דהנה התוס' הקשו לעיל דלמה כשאומר חצי' אינו נוטל אלא רביע יהי' נאמן במגו דאי בעי הי' אומר כולו שלי ותירץ דמגו להוציא לא אמרינן והקשה השר מקוצי הובא בש"מ דא"כ איך אמר רבה כו' דיהי' נאמן במגו הא הוי מיגו מממון לממון וקשה על הר"פ שתירץ דמגו מממון לממון לא אמרינן ע"ש. וי"ל דהר"פ פי' כפרש"י דאין הפי' מטעם מגו ואולי גם דעת רש"י כההג"א בח"מ (סי' פ"ב סי"ב) דגם מגו להוציא אמרינן וע"כ הוכרח ליישב כפי' הר"פ ולכן הוכרח לפרש משום משיב אבידה ולא מטעם מגו דהוי מממון לממון. וראיתי להעיר על מה דקיי"ל דכופר בכל פטור. מאיזה טעם הוא והנה הרמב"ן בחידושיו לב"מ הובא בש"מ שם בב"מ (ד"ג ע"א) כ' דנדע זאת מהא דעד א' מחייבו שבועה ולכאורה הוא תמוה דתסוב עליו קושית התוס' בב"מ (ג' א') דדלמא מיירי בתבעו ע"פ העד ונראה דהתוס' והרמב"ן אזלי לשיטתם דהנה בס' עמק ברכה הביא קושיא בשם הג' ר' משולם על מ"ש התוס' דמיירי בתבעו בספק ע"פ העד דהא הוא יכול לפרעו ואחר הפירעון יתבע ממנו מעות ויהי' כופר בכל והוא יטעון איני יודע והוי מחויב שבועה ואינו יכול לשבע ומשלם והפוכי מטרתא למה לי ונראה דהתוס' אזלי לשיטתם בב"ק (מ"ו א') דהיכא דלא הו"ל למידע לא אמרינן מחויב שבועה ואינו יכול לשבע דמשלם וא"כ הכא דמיירי במקום שיוכל להעיז כגון בבנו וכדומה (דהיכא דאינו יכול להעיז זה נדע מהחזקה) וא"כ לא הו"ל למידע לא אמרינן דמחויב שבועה ואינו יכול לישבע ומשלם. והנה הש"כ (סי' ע"ב ס"ק נ"א) הוכיח דהרמב"ן סובר דאף היכא דלא הו"ל למידע הוי מחויב שבועה ואינו יכול לישבע משלם וא"כ שפיר כ' הרמב"ן דכופר בכל פטור דאיצטרך קרא לע"א דמחייב שבועה וליכא למימר כדברי התוס' דא"כ ישאר קושית העמק ברכה הנ"ל והבן (ומה שהקשה לי ע"ז חכם א' דהא כ' הש"כ דביורשים הוי ה"ל למידע דאלו הי' אביהם קיים הי' יודע וא"כ למה כ' התוס' גם ביורשים כן. ולק"מ דהא התוס' לא ס"ל כסברת הש"כ הזאת כמבואר שם בש"כ. וגם הרמב"ן אינו מוכרח דיסבור כסברת הש"כ ולקושית התוס' יתרץ בתירוץ אחר) ושוב ראיתי במנחה חדשה ד"י ע"ג שהביא בשם שו"ת ברית אברהם חח"מ סי' ז' שכ"כ. והנה לעיקר קושית העמק ברכה י"ל לפמ"ש בשו"ת הלק"ט (ח"א סי' י"ב) דמחויב שבועה שאינו יכול לשבע דמשלם הוא רק מדרבנן. ובזה י"ל קושית הים התלמוד ההובא בשו"ת תועפת ראם חא"ח סי' א') דלמה לי קרא בעדות מיוחדת דכשר בדיני ממונות הא בלא"ה יוכל לחייבו שבועה ויפסלנו הוא והעד אח"כ ואח"ז יתבענו בהעד השני והוי מחויב שבועה ואינו יכול לשבע ומשלם ולפ"ד ההלק"ט א"ש דזהו רק מדרבנן. וע' בס' יעיר אזן (מערכת מ' אות ס"א) שהסכים לסברת ההלק"ט וע' בתוס' דרבנן (סי' ק"פ) וכסברת ההלק"ט כ"ה ג"כ דעת המהרש"כ ומהר"ש הלוי. עקצה"ח (סי' ע"ה וסי' צ"ב) ולפ"ז לא קשיא קושית העמק הלכה דהא אמר רבה מפני מה אמרה תורה והבן

(יד) טובת הנאה אי הוי ממון לקנות בחליפין ראיתי להרדב"ז הובא בש"מ לב"מ (די"א ב') שכ' דנראה לו דאפי' אם נימא דטובת הנאה הוי ממון מ"מ לענין חליפין לא הוי ממון. אמנם ראיתי להש"כ בח"מ (סי' ר"ג) שכ' דאפי' אם נימא דאינו ממון מ"מ לענין חליפין הוי ממון ולדעתי יש להכריח כהרדב"ז דהנה הרא"ש והר"ן פ' האיש מקדש דהרמב"ן והריטב"א בנדרים כתבו בשם הר"ח דקיי"ל דטובת הנאה הוי ממון כיון דרבא מסיק בפ' אלו נדרים דהוי ממון וראיתי בשל"ה בה' צדקה שתמה ע"ז דהא בב"מ (די"א) ס"ל לרבא דטובת הנאה אינו ממון וראיתי בספר ברכת דוד בא"ח (סי' רמ"ג סק"ג) שהניח הקושיא הזאת בצע"ג ולא ראה שכבר העיר השל"ה בזה. אמנם אם נימא כשיטות הרדב"ז א"ש דלענין חליפין סובר דאינו מעון אבל בעלמא סובר רבא דטובת הנאה הוי ממון וא"ש והבן

(טו) עד המסייע אם פוטר משבועה מחלוקת דקמאי הוא. וראיתי להבית יהודא בח"מ (סי' פ"ז ס"ו) שהכריח דאינו פוטר מב"מ (ל"ה ב') השוכר פרה מחבירו והשאילו לאחר ומתה כדרכה ישבע השוכר שמתה כדרכה והקשה בשו"ת בית שמואל אחרון (סי' נ"ב) דלמה לי' להתנא למיתני דהשוכר צריך לישבע דמלתא דפשיטא הוא ולא הו"ל למיתני רק שהוא פטור מלשלם אע"כ דאשמועינן דאף שהשוכר מסייעו מ"מ צריך לישבע עכ"ד. ולפי דעתי אין מזה הוכחה כלל דהנה הרא"ש הקשה האיך תני ישבע הא השואל מסייעו ותירץ דלא פסיקא לי' למתני שהוא פטור משבועה כיון שלפעמים גם השואל אינו יודע איך מתה והקשה הפלפולא חריפתא דגם עתה האיך תני ישבע הא לא פסיקא דלפעמים אינו צריך לישבע ותירץ פירושו דיש עליו חיוב שבועה ע"ש ואיכא למידק דלמה הוציא התנא בלשון ישבע דאיכא למטעי דאשמועינן דעד המסייעו אינו פוטר ונראה דהנה המל"מ פ"ה מה' שאלה נסתפק אם עד המסייע פוטר לאותו שאומר איני יודע ונראה דממשנה הלז יש לפשוט ספיקו דלהכי הוציא התנא חיוב שבועה בלשון ישבע לאשמועינן דדוקא היכא שהשוכר טוען בריא אז פטור מתשלומין ואם השואל טוען ג"כ ודאי אז פטור גם משבועה משא"כ היכא שטוען איני יודע אז בכל גונא חייב בתשלומין דהוי מחויב שבועה ואינו יכול לשבע ומשלם ואז אף אם יטעון השואל בריא לא יפטור את השוכר משום דהשוכר טוען איני יודע וא"כ טובא אשמועינן התנא בזה ובזה י"ל מה שהקשה מהא דאמרינן בשבועות לענין שבועה שלא פקדנו אבא אמר רשב"ג אם יש עדים הא אם יש רק עד א' יפטור משבועה כדין עד המסייע ולפמ"ש ניחא כיון דעיקר טענת היתומים הוא שלא פקדנו אבא שזה כאינו יודע ובזה אינו יכול עד המסייע לפטור. ועוד י"ל קושית הבית יהודה דהנה הב"י (סי' כ"ח) כ' דהיכא דהוי מחויב שבועה ואינו יכול לשבע מ"מ עד המסייעו פוטרו והש"כ (סי' ע"ב) חולק עליו דאינו פוטר ונראה דמהמשנה הלז מוכח כהב"י. דהנה הפנ"י בב"מ (דצ"ח ע"א) כ' וז"ל ואי בעי רבי לאשמועינן הך דינא דמחויב שבועה דאינו יכול לישבע דמשלם טפי הוי שייך למתני לעיל פ' המפקיד במשנה השוכר פרה מחבירו דקתני ישבע השוכר שמתה כדרכה והתם הוי שייך למתני שאם א"י שמתה כדרכה ישלם עכ"ל ואם נפסוק כהב"י יתיישב זה דלא הוי יכול למתני דאם אינו יודע דמשלם כיון דלא פסיקא לי' דלפעמים אם יטעון השואל בריא ואז יפטרנו וכי היכא דלשיטות הרא"ש לא תני פטור גם משבועה משום דלא פסיקא לי'. ועי"ל דהנה הריטב"א הקשה למה לא תני רק שישבע שמתה כדרכה למה לא ישבע גם שלא שלח בה יד ותירץ דבשליחות יד דשואל אינו מחויב להשוכר לשלם דגזירת הכתוב דוקא הוא ולא אחר והרא"ש חולק ע"ז וממשנה הזאת מוכח כהריטב"א. ולשיטות הרא"ש הא דאינו נשבע על שליחות יד צ"ל דמיירי שהבהמה מונחת מתה לפניו. וע' ש"ס ב"מ (ד"ו א' בתוס' ד"ה שבועה) דהיכא דהוא מתה לפנינו אינו כשבע על שליחות יד אפי' ע"י גילגול ע"ש וא"כ ה"נ פטור מהשבועה שלא שלח בה יד. ובזה י"ל מה שהקשה השער המלך פ"א מה' טוען דכיון שהוא צריך לישבע שאינו ברשותו א"כ הוי עד הצריך שבועה ואינו עד לפטור ולפמ"ש א"ש דכיון דהבהמה לפנינו אינו צריך לישבע שאינו ברשותו וא"ש

והנה בחשוד לא אמרינן מתוך שאינו יכול לשבע דמשלם כמ"ש התוס' והרא"ש ב"מ (ה' א') דאם נאמר כן לא שבקת חיי לכל חשודי וראיתי בגידולי תרומה (שער ב' ח"ב ס"א) שתמה ע"ז דז"א אלא בשכבר נעשה חשוד אבל היכא שבהתביעה הזאת חשוד לא שייך לומר כן דהא עדיין לא ידע דיכפור וא"כ ה"נ הא נעשה חשוד ע"פ העדים ועוד הקשה הג"ת על תשו' הרא"ש שכ' דכיון דלדברי ב' העדים ים בידו נ' זוז והוא כופר בכל הרי הוא חייב שבועה מה"ת כההיא דתני ר' חייא ואינו יכול לשבע משלם. שנראה מדברי' דכשנגדו נוטל בלא שבועה וכיון דדמי לר"ח א"כ ה"נ נוטל שכנגדו בשבועה עכ"ל. ונ"ל ליישב זה בהקדם דהנה הריטב"א הקשה דלמה לי' להש"ס לאוריכו כולי האי בההוא רעיא דמסרו לי' כולי יומי הל"ל בקיצור דמסרו לי' בלא סהדי ואמר להד"ם ולפיכך פירשו הם ז"ל דהכא מיירי שכבר נעשה חשוד ולכן מסרו לי' בסהדי (והרא"ש אזיל לשיטתו בתשובה שהביא הד"מ סי' צ"ב שחולק על הראב"ד שסובר דהיכא דידעו שהוא חשוד אינהו דאפסידי אנפשייהו וע' תומים (סי' פ"ז סק"ז) שרצה להשוות דעת הרא"ש עם דעת הראב"ד ולפמ"ש ע"כ דפליגי אהדדי) וא"כ שפיר כ' התוס' והרא"ש דכאן לא אמרינן מתוך שאינו יכול לשבע דמשלם כיון שכבר נעשה חשוד ושייך דיקחו כל אשר לו וא"ש גם מ"ש הרא"ש בתשובה דהתם מיירי שלא הי' מקודם חשוד ע"פ העדים א"כ הוי כשאר מחויב שבועה שאינו יכול לשבע דמשלם (ומ"ש התוס' דאסהידו בי' דאכל לרווחא דמלתא כתבו כן) וראיתי להעיר ע"ד הרדב"ז ההובא בש"מ ב"מ (ה' א') גבי ההיא רעיא כו' שהקשה דמהיכן הבין אביי מדברי ר' זירא דארועה קאמר מדפריך עלי' והא גזלן היא ע"ק דמה קשר יש לזה הקושיא למעלה דקאמר השתא נמי דליתא לדר"ח כו' ועוד ראיתי בליקוטי הגר"א שהקשה דה"ל להקשות הך ותיפוק לי' תיכף על אביי ולא להפסיק בקושיות השתא נמי כו' עוד הקשה הר"פ על מה שפי' רש"י דאאביי קא מתמה ולא נהיר דמאי פריך דטפי ה"ל למיפרך מגזלן דפסול מה"ת ממה שהקשה מרועה דאינו פסול אלא מדרבנן ונראה ליישב כל זה בהקדם דהנה הרדב"ז הקשה על מה שהקשה ותיפוק לי' דה"ל רועה דהא רועה אינו פסול אלא מדרבנן וא"כ איך ישבע שכנגדו והא ה"ל תקנתא לתקנתא ותירץ דחיוב שביעת הרועה הוא מה"ת וחכמים פטרוהו מן השבועה ושכנגדו נשבע ונוטל אבל כופר בכל חיוב שבועתו אינו אלא מדרבנן מפני התקנה ותקנתא לתקנתא לא עבדינן. והנה התוס' הקשו על מה דאמר ואם איתא כו' דאפי' אם איתא לדר"ח לא משתבע דמה להצד השוה שכן לא הוחזק כפרן ותירצו ע"ז בש"מ דקושיא הזאת אינו קשה אלא לפי פי' ר' יהודא חסיד דגזלן פסול לשבועה מה"ת אבל אם אינו פסול אלא מדרבנן לק"מ. וא"כ מוכח דהש"ס סובר דגזלן אינו פסול אלא מדרבנן ומעתה נבא לבאר דברי הש"ס דאביי הקשה ואם איתא כו' כלומר מדאמרת אם איתא יקשה קושיות התוס' וצ"ל דגזלן אינו פסול אלא מדרבנן וא"כ ע"כ כוונתך דהשבועה היא על הרועה דאי על שכנגדו הוי תקנתא לתקנתא וא"כ שפיר קמותיב והא גזלן הוא ותירץ לו ר"ז דאכשנגדו קאמינא ורצונו הי' לחלק דזה לא מקרי תקנתא לתקנתא אולם אביי הבין מדברי' דהוא לא ס"ל כלל הסברא דתקנתא לתקנתא (וכמו שסובר הש"כ בח"מ סי' פ"ט סק"ג בדעת הירושלמי) ולכן הקשה לו השתא נמי ותירץ לו דתקנתא לתקנתא לא עבדינן ובזה גילה לו דגם הוא סובר דתקנתא לתקנתא לא עבדינן רק שזה לא מקרי תקנתא לתקנתא כן י"ל ע"ד הפילפול

(טז) הנה היכא שיכול לטעון פרעתי אינו גובה מהלקוחות וכמ"ש הש"כ (סי' ל"ט ס"ק כ"ד) וכן נ"ל ממ"ש הר"ן בחי' לב"מ (דט"ו א') ורמב"ן ב"ב (ע"ב ב') וריטב"א שם אולם קשה לי ע"ז מתוס' שבת (ע"ח ב') שכ' שם א"נ לטרוף ממשעבדי אף שיכול לטעון פרעתי ושוב