עמודי אש רלא

תפס מפקינן מיני' אף שחייב לשלם לצאת ידי שמים והוא מדברי הריב"ש בשם הרמב"ן. הן אמת שראיתי להבית מאיר (סי' קע"ז) שכ' דנ"ל דזה דוקא לפי שיטות הריב"ש והרמב"ן שס"ל דבספיקא דדינא לא מהני תפיסה ואף שהתובע טוען בריא אבל לדידן דס"ל דבטענת בריא אפי' בס' שבשטר מועיל תפיסה כיון דע"י השטר הוא ספק לנו א"כ גם בנידון זה דהוא ג"כ ספק לנו דהא הנתבע הוא מסופק בזה א"כ (לא) יועיל תפיסה ע"ש באורך ולענד"נ כדברי הש"כ וראי' מדברי הרא"ש ההובא בש"מ לב"מ (צ"ז ע"ב) שכ' וז"ל ועוד שהוא סובר אם הי' טוען איני יודע אם יתפוס התובע משלו לא יהא יכול להוציא בטענת ספק עכ"ל מבואר מדבריו להדיא שהאמת אינו כן שבודאי נוציא ממנו אף שהוא טוען איני יודע רק שהוא סובר כן וטועה בדין וסבור שלא נוציא מידו. והנה גם הרא"ש מכת הסוברים דבספק בשטר מהני תפיסה כמבואר בתקפו כהן (סי' נ"ד) א"כ מבואם מזה כהש"כ ובנקל נוכל לחלק בין הספק שבשטר דזה הוי ספק גמור משא"כ כשטוען איני יודע אם נתחייבתי לך דזה לא הוי אצלינו ספק גמור. והעולה מכל זה דהפשר בטל ומ"ש המו"ץ מדברי העטרת צבי שכ' דאם כ' בשד"א לא מהני הנה פירש דברי' דמיירי בנשבע לבטל המודעות או שלא ביטל הכתב אולם לא כן הוא וכוונתו שנשבע לקיים הפסק וכמבואר בשו"ת שארית יוסף

(ב) מה שהשבתי לעיר אומן ע"ד מה שהקשה מע"ל ע"ד התומים (בכללי מיגו סי' קי"ח) שכ' על מה שהקשה הג"ת שער ט"ז ח"ב) ע"ד הרי"ף שכ' באומר לאשתו גרשתיך ונתתי לך כתובתך קודם גירושין היא נאמנת ונוטלת כתובתה והקשה הג"ת הא יש לו מיגו דאי בעי הי' אומר נתתי לך אחר גירושין והיתה צריכה שבועה וע"ז כ' דמיגו לחייב שבועה לא אמרינן וע"ז כ' האו"ת דהתם שאני דהוא בעיא דלא איפשטא אם מהני מיגו במקום חזקה ואין לחייב שבועה מספק אבל במקום דמיגו מהני אפשר דגם לחייב שבועה מהני עכ"ד וע"ז כ' מע"ל דדברי הג"ת נכונים ושני תשובות בדבר דהא דפשיטא לו להאו"ת דאין לחייב שבועה מספק לכאורה לא ידענא מניין לו זה וע"כ לא למדו אלא מהא דאין משביעין על טענת שמא והתם הטענה הוי ספק אבל היכא דהטענה הוא בריא י"ל דנשבעין על הספק שיש לנו עכ"ד מע"ל. ודבריו תמוהים ואשתמיט מיני' מ"ש האו"ת בקיצור תקפו כהן (סי' קכ"ז) וז"ל עוד כ' מהר"א ן' ששון ומהרשד"ם ומהרי"ט ומהר"י לבית לוי דהיכא דיש פלוגתא דרבוותא אי חייב שבועה לא משבעינן לי' מספק ומביאין ראי' מתוס' שבועות (מ"א א' ד"ה מאן) וכ"כ הרא"ש פ' הכותב והטואה"ע סי' צ"ז עכ"ל וע"ש באורך בדברי הש"כ בת"כ שם ומבואר להדיא דאף דהטענה הוא ודאית עכ"ז לא מחייבין שבועה מספק (ועב"ש (סי' צ"ז סק"ח) שכ' כדעת הג"ת ובמעיין גנים בח"מ (סי' ע"ח ס"ד) כ' דהש"ך לא ס"ל כהב"ש וע' שואל ומשיב (ח"ב סי' קכ"ג) יעו"ש) ומ"ש מע"ל עוד דאם כדברי האו"ת דאינה צריכה שבועה מספק תקשי אדרבה איך מוציאין ממון מספק דלמא מיגו מהני וחזקת ממון עדיף עכ"ד וגם זה לק"מ דהא החזקה דאינו פורע בתוך זמנו עדיף מחזקת עמון דהא מוציאין ממון ע"פ חזקה זו אפי' מיורשין קטנים [ע' מל"מ ה' מלוה (פי"א ה"ו) כ' וז"ל בדין מלוה תוך זמנה אם גובין מיתומים קטנים. ע' מהרשד"ם סי' קצ"ו וע' בסי' ר"ח שדבריו סותרים זה לזה עכ"ל אולם נראה שאין כאן סתירה ובסי' ר"ת לא סמך ע"ז רק משום שהמלוה נתחסד והרחיב הזמן וס"ל דבזה לא אמרינן חזקה אין אדם פורע בתוך זמנו אבל בעלמא מודה דאמרינן גם גבי יתומים החזקה דאין אדם כו' וכ"נ מדברי הש"כ (סי' ע"ח סק"ב) שהבין כן בדעת הרשד"ם. וראיתי בכנה"ג בהגה"ט לסי' ע"ח שכ' פשרנים שגזרו שיתן סך מה לזמן קצוב ומת תוך הזמן נפרעים מהם כך מתברר מתוך דברי הרשד"ם ז"ל חח"מ סי' ג'. וכ' הרמב"ן ז"ל בחי' בתרא ומביא דברי' ספר מורה צדק. ב"ד שקבעו זמן לחייב שיפרע עביד אינש דפרע גו זמן ב"ד ולפ"ז מת תוך הזמן טענינן ליתמי שפרע תוך הזמן ונראה שאינו סותר למ"ש הרשד"ם ז"ל בסי' ג' שיש לחלק בין ב"ד שקבעו זמן לחייב לפשרנים שנתנו זמן לפשרה עכ"ל. ובעיני לא נראה כן מתוך דברי הרשד"ם דהמעיין שם בכל התשובה יראה שנתן לזה הפסק כח ב"ד וכ' דדוקא אם הוא תוך הזמן שקבעו אבל בלא"ה אמרינן דלמא פרעו והביא דברי הפוסקים בצא תן לו כו' ע"ש מבואר להדיא מדברי' דס"ל דגם גבי ב"ד אמרינן דפרע תוך זמנו ואף שגם הקצה"ח ונה"מ בסי' ע"ח חילקו בין ב"ד לפשרנים. אך הא הם כ' הטעם דפשרנים הוי כמו היכא שנתחסר המלוה עם הלוה והרי הרשד"ם ס"ל גם בנתחסד המלוה כו' דלא אמרינן דפורע תוך הזמן וע"כ נראה דהרשד"ם ס"ל דלא כהרמב"ן וס"ל כשיטות הש"כ שהשיג על הרמב"ן בסי' ע"ח] וע' בש"כ ח"מ (סי' ע"ח ס"ק ט"ו) שכ' וז"ל וטעם הדבר דהך חזקה דאין אדם פורע תוך זמנו משוי לי' כאלו המלוה מוחזק בממון כו' ע"ש מבואר דהך חזקה עדיפא טובא מחזקת ממון ובפרט בכתובה דבזה אמרינן דעתיד לגבות כגבוי דמיא והוי כאלו היא מוחזק' ע' הגמ"ר (פ' אלמנה ניזונית) ובשב שמעתתא (סי' א' פכ"ד) שהאריך בזה וא"כ כיון שהאשה מוחזקת בשטר הכתובה והוא מודה שלא פרע אחר זמנו ובתוך זמנו יש החזקה דאין אדם פורע תוך זמנו א"כ ה"ל כודאי לא פרע ואף שיש ספק חיוב שבועה עלי' בזה אמרינן דמשום ספק בחיוב שבועה שיש עליה לא משבעינן משא"כ לגבי ההלואה הוי כודאי ובפרט כיון שיש שטר כתובה בידה והוי כמו שנוציא מתחת ידיה מספק זה לא אמרינן וכמ"ש הש"כ בשם הרמב"ן ההובא בת"כ. וזה מדוקדק בלשון האו"ת להמעיין היטב וע' בא"ז (בשו"ת סי' תש"ס) והובא גם בתה"ד (סי' ר"ז) שכ' דחזקה דאין אדם פורע בתוך זמנו הוי כמו עדים ואפי' בדיני נפשות סומכין אחזקה כזאת דהאי חזקה עדיפא טובא שאינה פוסקת ובזה י"ל עה שהקשה התומים (סי' ק"ח סק"ב) דאמאי גבינן מיורשים ולא טענינן שמא פרע בתוך זמנו משום דהא מלתא דלא שכיחא כיון דהוא נגד חזקה דכיון דרוב עדיף מחזקה וא"כ טענינן ליתמי דבר דהוא נגד הרוב ולא חשבינן לי' למלתא דלא שכיחא ע"ש. ולפמ"ש א"ש דהא דרוב עדיף מחזקה היינו מחזקה הפוסקת אבל לא מחזקה שאינה פוסקת ושוב ראיתי בשו"ת מהרי"ט (חאה"ע סי' כ"ז) שכ"כ דחזקה דאין אדם פורע תוך זמנו עדיף מרוב בשגם שי"ל דגם בלא"ה אפי' בטענת בריא ויש ס' אחר והוא להוציא לא מחייבינן שבועה מספק וראי' ממ"ש הב"ח באה"ע (סי' צ"ז ס"ב) לשיטות הרא"ש דהיכא דהיא באה לגבות כתובתה וליכא השבועה דצררי אינה נשבעת אף שהיתה הנו"ב ע"ש מוכח שאף שהוא להוציא עכ"ז אין משביעין מספק. ומצאתי בשו"ת מהרי"ט (ח"א סי' קנ"א) שכ' וז"ל אבל היכא שהתובע מוחזק כנ"ד שהמפקיד תפוס בנכסי הנפקד ואומר השבע לי וטול בזה צריך ללמדה ממקום אחר ומנא אמינא לה מההוא דס"פ הכותב דאמר ר"ש כל זמן שהוא תובעת כתובתה יורשין משביעין אותה והרי"ף פסק כת"ק ור"ת ור"ח פסקו כר"ש וכ' הרא"ש דכיון דאיכא פלוגתא דרבוותא לא עבדינן עובדא לחייבו שבועה אע"פ שהאשה באה להוציא לא מחייבינן לה שבועה מספק עכ"ל המהרי"ט ולא זכיתי להבין דברי קדשו דמה הוצאה יש הא בבאה להוציא כתובתה באמת מחייב הרא"ש שתשבע ובלא תבעה כתובתה פטר הרא"ש אותה משבועה ומה הוצאה יש וצ"ע. וצריך לדחוק דמיירי בכל גונא אף שמהחנות היא רוצה להוציא מעות ועכ"פ מבואר במהרי"ט דאף להוציא אין משביעין מספק וזה כדעת האו"ת. וראיתי בפתחי תשובה באה"ע (סי' צ"ו סק"ד) שכ' שמוכרח דאין אומרים מיגו לחייבו שבועה מח"מ סי' פ"ב ס"ז בהוציא שטר מקוים וטוען שטר אמנה או ריבית אינו יכול להשביע אף בטוען השבע לי אף דבטוען פרעתי אם אמר השבע לי מחויב לישבע כמבואר שם וע"כ דאין אומרים מיגו להשביע עכ"ל ובאמת אדרבה משם מוכח להיפוך מדכ' שם דבמחילה יוכל להשביע אף דמחילה אינה טענה רק במיגו דפרעתי וכמ"ש הקצה"ח שם מוכח דיכול להשביע במיגו ומה דבאמנה אינו יכול להשביע צריכין אנו לומר דהוי מיגו במקום חזקה דמרע לחזקת השטר. עכנה"ג בכללי מגו (סי' צ"ד) ובתומים שם. ודרך אגב אעיר על מ"ש הש"כ (סי' צ"ט סק"ו) דאם המלוה אומר על נכסיו שהמה של אחרים דאינו נאמן דחזקה מה שהוא בידי האדם שהוא סלו וגם במגו אינו נאמן. וראיתי בשו"ת פרי תבואה (סי' ס') שכ' ויש לתמוה עליו איך לא שת לבו דבמיגו כי האי שהי' בידו לעשות הר"ן חולק וס"ל דאמרינן מיגו במקום חזקה שהרי כ' הר"ן בקידושין (פ' האומר) דלהכי באומר ה"ז בני נאמן אפי' במוחזק דאית לי' אחי והוי נגד חזקה דמיגו דהתם לא עדיפא כולי האי דהוא מיגו דטענה אחרת אבל הכא דמיגו דבידו הוא שהי' יכול לומר כתבו גט לאשתי סמוך למיתה עכ"ד ושגג בזה ולק"מ על הש"כ והוא דהא בלא"ה קשה דהא אנן קיי"ל בסי' ע"ר דאמרינן מיגו במקום חזקה וכבר כתב ה"ה פ"א מה' מלוה דבחזקה זו וגם אדם עשוי לעשות קנוניא על בע"ח שלו להכי לא אמרינן מיגו במקום חזקה וע' בט"ז כאן שביאר דבריו כן וא"כ אין ראי' כלל מדברי הר"ן די"ל דבחזקה כזאת גם היכא שבידו לעשות לא מהני מיגו משום דאדם עשוי לעשות קנוניא על בע"ח שלו. ועי"ל לפמ"ש הר"ן פ"ד דכתובות על מה דלא מהני כשאומר שטר אמנה במיגו דאי בעי מחיל דאי מחיל יעשה מעשה רע נגד המלוה כו' ע"ש והובא בש"כ (סי' מ"ז סק"א) ע"ש וא"כ י"ל דלהכי לא מהני טעם זה אף היכא שבידו לעשות דזה אינו מקרי כלל בידו לעשותו דיהי' מחזי כרשע. ובזה י"ל דברי הב"י בתשובותיו חאה"ע (סי' ח') שפלפל אי מהני חזקת אדם שהוא שלו במקום מיגו לענין קידושין אם אומר שלא היתה הטבעת שלו שקידש בה. וראיתי בשו"ת בגדי כהונה (חאה"ע סי' כ') שכ' וז"ל יש לתמוה שלא הביא דברי ה"ה שכ' בהדיא דלא מהני מיגו במקום חזקה זו ע"ש באריכות. ולפמ"ש א"ש דדוקא היכא דחייב לאחרינא אמרינן דלא מהני מיגו במקום חזקה זו כיון דחייב לאחרינא אמרינן אדם עשוי לעשות קנוניא ולכן לא מהני מיגו משא"כ כאן שפיר מהני והבן

(ג) נשאלתי באיש א' שנשה לחבירו מעות והי' בידו משכון אך לא הי' שוה כ"כ ונתן לו הלוה שטרות שיש לו על בע"ח אחרים לגבותם והשטרות שוים יותר וביקש להמלוה איש א' שמגיע לו ג"כ מהמעות מהשט"ח שיגבה וגם תפס אצלו מעות עבור זה והבטיח לו שבאם יגבה המעות אזי יתן לו איזה סך ויש להלוה עוד בע"ח ואין לו לשלם כולם מה דינו ולכאורה הי' נראה דאין המלוה הא' יכול לתפוס עבור מלוה הב' דהתופס לבע"ח במקום שחב לאחרים לא קני ואין לומר דהכי שויא שליח ורש"י ס"ל דבשויא שליח יש תפיסה הא ליתא דרוב הפוסקים ס"ל דלא כפרש"י וכמבואר בתוס' כתובות דפ"ד וברא"ש ושו"ת מהר"ם מרונטנבורג (סי' קכ"ד) ובשאר פוסקים ואף שראיתי בש"כ (סי' ק"ה סק"א) שכ' בשם הר"א ן' ששון (סי' ס"ז) דכיון דגם הריטב"א ס"ל כרש"י יכול התופס לומר קים לי כרש"י והריטב"א אולם הוא תמוה דהא בחי' הריטב"א לב"מ (ד"י ע"א) וכתובות (פ"ה א') וגיטין (י"א ב') מבואר שם דהפליג מאד דעת רש"י והביא כמה ראיות להיפוך ועיינתי במהר"א ן' ששון שם וכ' שם שראה כן בשיטת גיטין המיוחסת להריטב"א ובהגלות