עמודי אש רט

ואמרינן שלא בעלה ולב"ה דגירשה משום שהקדיחו תבשילו אינה נמאסת בעיניו ומזה דלב"ש אע"פ שגירשה משום ערות דבר מ"מ אם ראינו שבעלה צריכה גט אע"פ שהיא אסורה ובזה לא מצינו דיפלגו ב"ה וא"כ מוכח מזה דאע"פ שאסורה לו מ"מ אמרינן דלא בעיל לשם זנות וא"ש דברי הרדב"ז וראיתי להעיר על שו"ת ס' יהושיע (בפו"כ סי' תקנ"ט) שהקשה על מה דאמרינן הן הן עידי יחוד הן הן עידי ביאה דהא קיי"ל דעד תלתין יומין מוקים אינש אנפשי' ולכן חילק דדוקא כאן דאם נאמר דלא בעיל עבר על איסור יחוד משא"כ בההיא דעד תלתין יומין דמיירי ביבמה א"כ להכי אמרינן דמוקי אנפשי' עכ"ד. והנה מה שנראה מדבריו דהיכא דלא עביד איסור בהיחוד לא אמרינן הן הן עידי ביאה ליתא כמבואר בכל הפוסקים בקטן שהגדיל. ע' באה"ע (סי' ל"א) וגדולה מזו כ' בשו"ת הריב"ש (סי' ו') בשם הרא"ה דאפי' עידי יחוד א"צ דמסתמא בא עליה והובא בב"ש שם ויש לדחות זה דהתם מיירי בזמן רב והס' יהושע לא כ' זה רק בל' יום. אולם בעיקר קושיתו לא ראה בתוס' כתובות (י"ב ב') והובא ג"כ בט"ז יו"ד (סי' קצ"ב סק"ז) דרוב פעמים אינו שוהה אפי' שעה א' רק לפעמים מוקי אינש אנפשי' ולהכי אמרינן דצרתה אפי' בתוך ל' מותרת וכמבואר באה"ע (סי' קס"ז ס"ו) ואפי' להרא"ש דוקא כשהוא אומר שלא בעל אמרינן דהוא מהמיעוט וא"כ מעיקרא לק"מ דאמרינן הן הן עדי ביאה דאמרינן דהוא מן הרוב ולהכי מצריכין גט. ובזה מיושב מה שהקשה מסוטה דלמה נצרך להשקותה נימא דכיון דנתיחד דבעל ולק"מ דהא נמצא המיעוט דמוקי אנפשי' ובפרט שהיא אסורה לו ולהכי הצריכה התורה לברר ע"י השקאה. גם מ"ש הס' יהושע דהיכא דכבר בעל פ"א אמרינן דאפי' יותר מל' יום מוקי אנפשי' נסתר זה מכל הפוסקים דכ' גבי קידושי קטנה דכשהגדילה אמרינן דקידשה מחדש ע"י ביאה אף דלא ראינו ואף שכבר בעלה. גם מ"ש דצורבא מרבנן מוקי אנפשי' ליתא וראי' מטיו"ד (סי' קצ"ב) שכ' דקיי"ל דלא כהר"מ שכ' דת"ח מותר להתייחד עם אשתו נדה כיון שיודע דאסור לבעול ואנן קיי"ל דאפי' גבי ת"ח חוששין ומבואר דלא כותי'. והנה בסי' קי"ט ס"ב איתא נתייחד עמה בפני ב' עדים כו' לפיכך הוא ס' מקודשת כו'. וראיתי בביאורי הגר"א סקל"ו שכתב וז"ל דאפי' ודאי ראו שנבעלה אינו אלא ספק כמש"ש ע"ג ב' חוששין כו' עכ"ל מבואר מדבריו שפי' דלפיכך הוא ספק דשמא עשה בעילתו בעילת זנות דלאו ודאי הוא שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות וצע"ג דהא בס"א בראו שנבעלה מבואר שם דהוי קידושי ודאי דחזקה דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות הוא חזקה טובה ולית בה ספק כלל והטעם דנתייחדה דהוי קידושי ספק משום שמא לא בעל אותה דאף דבנתייחדה אמרינן דהן הן עידי ביאה עכ"ז ספק יש בדבר וחוששין להצריך גט שני להאחר שקידש אותה וז"ב. וראיתי להישועות יעקב שתמה דכיון דאמרינן דהן הן עידי יחוד הן הן עידי ביאה אמאי לא אמרינן דהוי ודאי ע"ש. אולם הדברים מבוארים בהגהת מרדכי בגיטין פ' המגרש [וע' בב"ש סי' ל' סק"ט שכ"כ בשם הג"א סוף גיטין וכ' הדגול מרבבה שלא מצא זה בהג"א אולם ברור דט"ס הוא וצ"ל בהגמ"ר. ובחלקת מחוקק כ"כ בשם המרדכי וכ' הבית מאיר שלא מצא זה במרדכי אולם כוונתו על ההגהת מרדכי] דכיון דאמרינן דצריכה גט משמע דרק לחומרא אמרינן כן ולא הוי ודאי גם לקולא ומה שהקשה הישועות יעקב ע"ז דא"כ למאן דמוקים לה בראוה שנבעלה מאי איכא למימר י"ל דלאותו מ"ד ס"ל דחזקה דאין אדם עושה בב"ז הוי ודאי. אולם לדידן דס"ל דבראוה שנבעלה ליכא פלוגתא והוי ודאי ורק בנתייחדה מספקינן וגם אפושי פלוגתא לא מפשינן דלאידך מ"ד לא אמרינן הן הן עידי יחוד כו' ולאותו מ"ד הוי ודאי ולית בי' ספיקא כלל ולפיכך ס"ל דהוי רק ספק אבל ברואה שנבעלה בזה מחמת החזקה דאאעבב"ז הוי ודאי וכמבואר בש"ע וכ"ה בר"מ ה' גירושין פ"י הי"ז וז"ל לפיכך ה"ז בחזקת מקודשת קידושי ודאי עכ"ל וצל"ע על הפנ"י בגיטין (ע"ג ב') שכ' וז"ל ולענ"ד התמי' קיימת על רבינו הרשב"א ז"ל שלא פי' כן אם לא שנאמר דאיהו סבר דלמאן דאית לי' אאעבב"ז הו"ל ודאי קידושין וא"כ ליכא אלא חד ספק כו' ע"ש. דאין ה"נ דכ"ה. וכן מבואר בר"מ וש"ע. ומה שהקשה הישועות יעקב דכיון דלא הוי רק ס' אם בעל לשם קידושין א"כ אין העדים יודעים בבירור א"כ הו"ל מקדש בלא עדים לק"מ דהא כ' הפנ"י בק"א למס' קידושין ובשער המלך פ"ט מה' אישות דכל הפוסקים חולקים על מהר"ם ע"ש ולפ"ז לק"מ

ומ"ש השבות יעקב להשיג על העה"ג דהרשב"א לא התיר רק קודם שגירשה לא ידעתי מה השיגו דהא מבואר בעה"ג ג"כ דעובדא דילי' היתה ג"כ קודם שגירשה וחקר העה"ג אם מותרת לו וכ' דאין כופין אותו להוציא וע"ז שאלו אם מותרת לדור עמו קודם שגירשה ומניין לו להשבו"י שהבין בעה"ג דסובר גם לאחר שנשאת רשאי לדור עמה. ומה שהביא השבו"י ראי' מאבל רבתא דב"ש סוברים דאסורה לדור עמו אף שסוברין דלא יגרשנו כו'. ע' מ"ש המגיה למל"מ (פכ"א מהא"ב הכ"ז) די"ל דנ"מ להיכא דעבר וגירשה ואין להוכיח ממ"ש הרשב"א פ' הזורק גבי מתני' דפוטר אדם את אשתו בגט ישן די"ל דשאני התם דאינו אלא גזירה שמא יאמרו גיטה קודם לבנה ומש"ה אמרינן דמסתמא לא גירשה אי לא מצא בה ערות דבר וסיים ע"ז וע' בנדרים גבי אלו היית יודע שאומרים כך הוא וסתו של פלוני לגרש נשי' ובמ"ש הרא"ש לשם וע"כ ההיא מתני' כב"ה במי אתי אע"כ לומר דאף שבידו לגרשו משום שהקדיחה תבשילו מ"מ כיון דקשין גירושין תלינן שגירשה משום דבר ערוה עכ"ל כוונתו נראה שבא לחזק דברי' שכ' שהפי' בירושלמי דאף דמשכחת לב"ש לגרש בלא ערות דבר עכ"ז אמרינן דמסתמא גירשה משום ערות דבר דהא חזינן לב"ה בנדרים דאמרינן כן ומכ"ש לב"ש ודו"ק כי ברור הוא והוצרכתי לזה לפי שראיתי להגט מקושר למהר"י נבון (סי' קי"ט סקמ"ב) שפי' כוונתו היפוך מזה דהנדרים הוא סיוע להשבו"י דמדחזינן לב"ה דאמרינן מסתמא יאמרו כו' א"כ ע"כ דלביש לא משכחת כו' וע"כ השיג עליו שם אולם אחרי המחילה לא זו הדרך בכוונת המגיה. אולם כוונתו כמ"ש גם מש"ש דמצורעת היא מאוסה בעיניו יותר ממזינת הסברא להיפוך וכמ"ש השבו"י והעולה מזה דדברי העה"ג נכונים לדינא ושוב הגיע לידי ברכ"י וראיתי שם בחאה"ע (סי' י"א) שממנו סיוע למ"ש למעלה

(כ) ויש לחקור בא' שבא על אשה והיא נדה אם אמרינן גם בזה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות וראיתי בשו"ת רדב"ז ח"א סי' שר"א) שכ' דלא אמרינן חזקה אאעבב"ז היכא דבלא"ה איכא איסורא. ונלע"ד דהרדב"ז לא אמר כן רק היכא שהוא עושה איסור כרת דדוקא היכא שהפקיר א"ע ועשה איסור כרת אמרינן דיעשה גם בעילתו בעילת זנות משא"כ היכא שלא עבר רק איסור לאו לא אמרינן כן. ובזה א"ש דאינם סותרים דבריו זה את זה ממ"ש בתשובה (ח"ד סימן רע"ז) דהיכא שגירשה וזינתה וראינו שבעלה לשם קידושין אף דבלא"ה איכא איסורא דלא יקח אותה אחרי אשר הטמאה מ"מ מה דמצי למיעבד בהיתרא עביד ע"ש א"כ סותרים דבריו זה את זה ולפמ"ש א"ש ומיושב מה שהקשה המל"מ ע"ד הרדב"ז מתמורה ע"ש פ"י מה' גירושין ולפמ"ש דהרדב"ז לא אמר כן רק גבי איסור כרת א"ש. ומיושב בזה ג"כ מה שהקשה האבני מילואים (סי' ל"ג סק"א) להקשות ע"ד רדב"ז הללו מתשו' הרשב"א סי' קפ"א שמבואר מדבריו דאע"פ שהוא עובר על עשה דונטמאה עכ"ז אמרינן חזקה אאעבב"ז. ועם האמור א"ש דשאני בההיא דהרשב"א דאינו איסור כרת. וע' שו"ת רדב"ז (ח"א סי' מ"ח) שכ' דלא שייך אאעבב"ז כיון דבלא"ה היא עובד עכו"ם ע"ש ושם איכא ג"כ איסור סקילה אבל באיסור לאו גרידא לא אמרינן כן ושוב מצאתי און לי בחילוק הזה בכנה"ג באה"ע (סי' קמ"ט הגה"ט סק"ב) שכ' שם ע"ד הש"ג שכ' דאם בא על גרושתו אחר שנשאת דלא אמרינן דלא עשה בב"ז דהא אם יעשה לשם נישואין ילקה וז"ל ואני מסופק בזה דא"כ דכל שקידושין תופסין בה יש לחוש שמא לשם קידושין בעיל ולא דמי למ"ש הריב"ש בסי' ו' דכל שלא טבלה לנדתה אין לחוש לקידושין דשאני התם דאיכא טענה לומר אם לאיסור כרת התיר כ"ש לאיסור קל בפניו אבל הכא יש לחוש שמא לשם קידושין בעיל עכ"ל הכנה"ג מבואר החילוק הזה שכתבתי למעלה. ולהכי העתיק הכנה"ג שם בסק"י דברי הרדב"ז וז"ל המתיחד עם גרושתו והיא בנדתה א"צ הימנו גט עכ"ל דכיון דבנדה היא איסור כרת בזה מסכים לדעת הרדב"ז ומזה תבין ששגה הפתחי תשובה באה"ע (סי' קמ"ט סק"ב) שכ' ע"ד הרדב"ז הללו וז"ל אמנם הא ודאי שהכנה"ג שהביא הבה"ט בס"ק הקודם דמפקפק שם בכהן דמפקפק גם בזה עכ"ל ושגה בזה דאדרבה בזה מסכים הכנה"ג להרדב"ז וכמ"ש וז"ב. ומזה נסתרה ראיית הבני חייא (באה"ע סי' ל"ח הגב"י סי' ד') שכ' בנותן ת"כ שלא לבטל התנאי דלא אמרינן בזה אאעבב"ז והביא ראי' מהריב"ש ועם האמור אינו ראי' מהריב"ש דהתם איכא איסור כרת ושוב נדפס ס' פרי דעה וראיתי שם סימן קצ"ב סק"א) שהניח בצ"ע דדברי הרדב"ז סתרי אהדדי ולפמ"ש א"ש דיש לחלק בין איסור לאו לכרת ובשו"ת מהריט"צ (סי' רמ"ז) כ' בפשיטות דאפי' היכא שעובר על איסור דרבנן אמרינן ג"כ אאעבב"ז וראיתי בפחד יצחק (ערך אאעבב"ז) שהקשה בשם הלקט הקמח דמדוע לא הזכיר המהריט"ץ מדברי הריב"ש ע"ש ולפמ"ש די"ל דהריב"ש לא כ"כ רק באיסור כרת א"ש וע' שו"ת ח"ס חאה"ע (ח"ב סי' נ"ט) שכ' וז"ל ומ"ש המל"מ בשם רדב"ז שאם עבד איסור בלא"ה אין אומרין אאעבב"ז כן כ' ג"כ הריב"ש סי' ו' אפי' אינו נדה אלא שלא טבלה לדם חימוד דתבעיה להנשא ונתפייסה נמי אזדא להני חזקה וצ"ל במשנתינו ביחוד שהי' עמה בחדר א' לא בעי ז"נ כמ"ש ט"ז ובחי' אמרתי מזה הוציא תשב"ץ במחזיר גרושתו לא בעי ז"נ דליכא חימוד עכ"ל ותמהני עליו מ"ש בשם הרשב"ץ דס"ל דמח"ג לא בעי ז"נ וזה לא נמצא כלל בתשב"ץ ובב"י ביו"ד ססי' קצ"ב כ' וז"ל כ' בתשו' הר"ש בן הרשב"ץ נמצא בגליוני הצרפתים שמח"ג צריכה להמתין ז"נ ע"ש ולא ידעתי היכן מצא זה הח"ס וגם מ"ש הח"ס בשם ריב"ש דס"ל דאפי' בז"נ להחימוד אם לא ספרה וטבלה ובא עליה אמרינן ג"כ דאאעבב"ז אינו מוכרח כלל מהריב"ש שסובר כן אפי' באיסור לאו שכ' וז"ל ועוד זו שתבעוה להנשא ונתפייסה היתה צריכה ליישב ז"נ והיתה בחזקת נדה ולא טבלה לנדתה שהרי לא היתה להן אחר הגזירה מקוה טהרה וא"כ הרי בא עליה בעילת זנות מספק נדה ואם לאיסור כרת התיר לעצמו בביאתו איך יחוש לאיסור קל של פנויה עכ"ל וא"כ חזינן דהריב"ש ס"ל דחימוד הוא איסור כרת. וצ"ל או דכיון דהספק הוא שמא ראתה מחמת חימוד הוי איסור כרת או דס"ל דכיון דאמרינן דמסתמא ראתה דם נדה מקודם. והוי בחזקת נדה ואין ראי' מהריב"ש לשאר איסור דרבנן או אפי' ללאו דס"ל דאמרינן בזה אא"ע בב"ז והבן

(כא) בספר דרך פיקודיך (מל"ת מ"ו סי' י"ג) כ' דאם יש לפניו לקיים מ"ע וא"א לו לקיימה רק כשיבטל מצות עונה דהעשה דוחה הל"ת דלא תגרע אולם להסמ"ק (סי' רפ"ו) שכ' דאיכא ג"כ מ"ע דושמח את אשתו א"כ הוי עשה ול"ת ואין עשה דוחה ל"ת ועשה עכ"ד ולא נהירא לי הך דינא דנראה דא"צ כלל בזה שהעשה ידחה הל"ת דהא כ' הר"מ ופסקה בש"ע אה"ע (סי' ע"ו סט"ו) דאינו עובר הל"ת