עמודי אש קצט

ובשוגג לא קנסו אבל כאן דאסור אם גמלתו אפי' באנוסה שנפסק חלבה ממנו עכ"ז קנסוהו וא"כ כ"ש בשוגג ובפרט דבלא"ה אין לדמות קנסות לאהדדי ובפרט לפמ"ש המקום שמואל דמניקת הוי תקנה ולא קנס וא"כ אין ללמוד תקנה מקנס ומה שחקר אם האשה נאמנת בזה שלא היתה יודעת שנגמלה ולא היתה בידיעתה הנה בשו"ת ח"ס (חאה"ע סי' ל"ב) כ' דאין עד א' נאמן בזה והיינו משום דבירושלמי מבואר הטעם דמניקת דהוא משום ובשדה יתומים אל הבא והוי פיסוק חייתו של התינוק וע"כ אין ע"א נאמן ע"ש וכ"כ בשו"ת מאמר מרדכי (סי' פ"ד) וצלעות הבית (סי' ה') ולפ"ז הי' נראה דהאיסור הוא מה"ת דהוי גזל משדה יתומים והי' מיושב מה שנתקשה בשו"ת נ"ב מה"ק חאה"ע (סי' י"ג) וחקר הלכה (סי' י"א) דאמאי מקשה ביבמות מהבחנה למניקת הא הבחנה הוי מה"ת משא"כ מניקת הוי רק מדרבנן ע"ש. ועם האמור א"ש. אך הא ליתא דהא הבבלי ע"כ דלא ס"ל דהוי מה"ת כמבואר ביבמות שם. ובזה הי' נראה מה דהירושלמי בסוטה (פ"ד ה"ג) פסק שם דבמת אסור ג"כ ובבלי מסיק דבמת מותר (וכ"ה בחילוקי דינים שבין בני א"י לבני בבל ביש"ש ב"ק (סי' ג') דאיתא התם בא"י אין משיאין את המניקת שמת בנה עד שממתין כ"ד חודש בני בבל משיאין בתוך כ"ד חודש ע"כ והיינו דאזלי לשיטתם דבני א"י ס"ל כהירושלמי ובני בבל ס"ל כהבבלי) והיינו דלפי שיטות הבבלי דמניקת הוי דרבנן לכן לא גזרו במת דקברו מוכיח עליו משא"כ הירושלמי דסובר דהוי מה"ת לכן אסור במת ג"כ דגזרו בדאורייתא כל מה שיכלו לגזור (וע"כ פסק בס' הפרדס הגדול סי' ש"י במה דאסור דלפי דבאותו הסימן מייתי הדרשא דאל תשיג כו' וס"ל דהוי דאורייתא ע"כ פסק גם במת דאסור. אך צ"ע למה פסק כהירושלמי נגד הבבלי) ובזה י"ל מה שהקשה הב"י באה"ע (סי' פ') על מש"ש הטור דהבעל יכול לעכב להאשה שלא תניק בן חבירו עם בנה דה"ה לבנה מאיש אחר ג"כ לא תניק ובירושלמי כתובות (פ"ה ה"ו) אינו מבואר רק דבן חבירו לא תניק ולא כתבו שם דגם בנה מאיש אחר לא תניק ע"ש ולפי האמור א"ש דהנה הקשה הב"י שם דהיכא משכחת לה שיהי' לה בן הא הוי מניקת חבירו ותירץ בשו"ת אמונות שמואל (סי' ה') דמיירי בנתנה הבן למניקת ג' חדשים כו' ע"ש וא"כ י"ל דלשיטות הירושלמי דסובר דמדאורייתא [אסור] אסור גם בנתנה בנה כי היכא דאסור במת ולהכי לא משכחת לדידי' הך דינא משא"כ להטור דסובר כש"ס דילן. אך בלא"ה ראיתי בא"ז ה' יבום (סי' תרכ"ט) שכ' וז"ל תניא בתוספתא מנין שלא ישא אדם מעוברת חבירו שנאמר בשדה יתומים כו' ואסמכתא בעלמא הוא דאינו אסור אלא מדרבנן כמבואר בהחולץ עכ"ל א"כ מבואר שסובר דגם להירושלמי הוי דרבנן והקרא הוי אסמכתא בעלמא (ועשו"ת מהרי"ט חיו"ד סי' מ"ה שכ' וז"ל ובפ"ה דפאה אמרו כל מי שאינו מניח לעניים ללקוט או מי שהוא מסייע א' מהן ה"ז גוזל העניים ע"ז נאמר אל תסיג גבול עולם כו' ואע"ג דבפ' ארוסה אמרו אל ישא אדם מעוברת חבירו ומניקת חבירו דכתיב אל הסיב גבול עולם י"ל דהתם מסיפא דקרא קדריש אבל רישא דקרא ההיא דפאה מדריש עכ"ל מבואר דסובר דאינו אסמכתא) וע' בר"מ ה' סוטה פ"ד שכ' שהנושא מעוברת ומניקת חבירו הוא שותת דאין כאן עבירה ואי ס"ד דהוא גזל מהתינוק א"כ הוי עבירה אע"כ דאינו מה"ת (ומה דלא הוי עבירה מטעם הגזירה עמ"ש המל"מ שם) ושוב ראיתי בשו"ת ח"ס חאה"ע סי' קמ"ה שהשואל הקשה לו מדברי הר"מ הללו ומש"ש ע"ז הוא דחוק כמבואר. וע' כנה"ג אה"ע בהגה"ט אות א' שנסתפק באשה שמת בעלה ולא נודע אם עברו החדשים כ"א על פיה אם היא נאמנת ומזה תקיש לנ"ד. ומ"ש מעל' דהמניקת לא תעבור ע"ז דאין אדם חוטא ולא לו י"ל דנתנה לה שכר דבזה לא שייך אין אדם חוטא כו' כמו בשוכר עידי שקר ובלא"ה י"ל דלה נראית דאין לה חטא מה שגמלתה אף שיצמח מזה חטא שתנשא אין עליה החטא וא"כ אין להאמין להמניקת ולפ"ז כיון שסתרנו ג' היתרים שלו הי' נראה דאסורה להנשא. אולם שבתי וראיתי דדין זה הוא מחלוקת האחרונים דהנה בשו"ת שב יעקב חאה"ע סי' ט') האריך בנידון כזה להתיר דכיון דאין מספיק החלב שלה שתוכל להניק בעצמה לא נקראת כלל מניקה דמניקת איננה נקראת רק שתוכל להניק בעצמה ע"ש באורך וכן ראיתי בשו"ת נטע שעשועים (סי' נ"ה) שגם הוא התיר מטעם זה וכ"ה בשו"ת רב משולם (סי' כ"ב) שהשואל שם תפס לסברא פשוטה דאשה שאינה יכולה להניק מעצמה לא היתה בכלל התקנה (ומש"ש דבנידון דריש גלותא לפי טעם הרא"ש ג"כ מותר כו' ע"ש לא ראה בשו"ת הרא"ש כלל נ"ג שכ' דבזה לא מהני ע"ש). אולם הרב משולם בעצמו מיאן בזה וכן בשו"ת הרא"ם (ח"ג סי' כ"ה) אסר בדין הזה. ועשו"ת מים חיים (חאה"ע סי' י"ב) כתב דירא להקל בנידון כזה. ועשו"ת צלותא דאברהם (סי' נ"ח) שכ' בפשיטות דאסור אף שאינה יכולה להניק מעצמה ולא ראה דברי המתירים שהבאתי ומש"ש דר' מתתי' בתשו' שב יעקב אוסר לא ידעתי אדמותיב לי מר' מתתי' הי' לו לסייע להיתר מהשב יעקב בעצמו שהתיר וע"כ נראה בנ"ד להקל דכיון דהרבה פוסקין מתירין בזה כמ"ש למעלה א"כ שפיר יש לסמוך להתיר אחר י"ח חודש דבזה י"ל כמ"ש הפנ"י דבאינה מכירה כיון שיש פוסקים המתירים נוכל להקל אחר י"ח חודש וה"ה בנ"ד. ועוד יש מקום לצדד בנ"ד כיון דמה דאנו אוסרין אותה הוא משום לא פלוג. והנה כ' בשו"ת מהר"ז מרויטינבורג (סימן ל"א) דהא דאמרינן דבגזירה הזאת בכל אופן אסור משום לא פלוג היא דוקא היכא שלא נתנתו למניקת דזה נקראת בעצם מניקת חבירו משא"כ היכא שנתנו למניקת שיצתה מכלל מניקת חבירו א"כ שוב לא גזרינן בהא משום לא פלוג ע"ש והובא ג"כ בשו"ת מהרח"כ ראפופרט חאה"ע (סימן מ"ג) וא"כ בנ"ד כיון שיצתה מכלל מניקת חבירו רק דיש לאסור משום לא פלוג (דהא לדעת מע"ל לא שייך בזה שמא תגמלהו) ובזה אין לאסור משום לא פלוג. הן אמת שדין זה צע"ג לדעתי דלכאורה הוא היפוך מ"ש הראשונים הובא בשו"ת הרא"ש (כלל כ"ג) בשם מהר"ם מרויטינבורג דלהכי השמיטו הרי"ף והרא"ש עובדא דר"ג משום דאסור משום לא פלוג וכ"כ ה"ה. וע' בתשו' הגמ"יי השייכים לה' אישות (סי' כ"ד) ובשו"ת מהר"ם מרויטינבורג (ח"ג סי' י') מבואר דלא כסברתו (וראיתי להעיר ע"ד הבני דוד פ"ג מה' יבום ה"י שהקשה על מ"ש הב"י סי' קנ"ו בשם ר' ירוחם דאם נדרה הנאה מן הכהנים חולץ לה דקשה מההיא דמניקת דלא מהני עד"ר כמ"ש מהר"ם ע"ש ולק"מ דשאני התם דחזינן דהתלמוד ס"ל דהגזירה היתה כלליות וכמ"ש המהר"ם דמדאמרינן מת מותר משמע דליכא שום אופן שיהי' מותר רק במת משא"כ בנידון של ר' ירוחם דלא היתה כלליות מותרת בנדרה הנאה מן הכהנים) ומכ"מ יש לצרף גם זה לסניף. ושוב ראיתי בשו"ת בית שמואל אחרון (חאה"ע סי' ב') שגם הוא נשאל בנידון כזה והתיר אחר ח"י חודש כדעת הפנ"י רק שהוא תשבע עד"ר ע"ש. ונראה דמה שהוצרך שתשבע לרווחא דמלתא כתב כן וגם נראה שכ"כ לפמש"ש דתליא בפלוגתא שבין התוס' והרא"ש והר"ן דלדעת הרא"ש והר"ן דגזרו אטו אשה אחרת אסור בכ"ד (ובזה י"ל דברי הרא"ש בתשובה שממנה דן בשו"ת דבר שמואל סי' פ"ב) דאסור בגם שאינה מספקת להניק ע"ש וכ"כ בשו"ת הרא"ם ולהנ"ל א"ש דהרא"ש לשיטתו אבל לפ"ד התוס' אינו כן ואחר י"ח חודש אנו סומכין ע"ד התוס') אך באמת הא ליתא דאף שהרא"ש והר"ן גזרו אטו אשה אחרת אבל זה הוא היכא דחל עליה שם מניקת אבל בנ"ד דלא נקרא עליה שם מניקת גם הרא"ש והר"ן מודו וגרם להבית שמואל אחרון שלא ראה דברי השב יעקב במקומן ודברי הרא"ש פי' הש"י שם דלא יסתרו לזה וע"כ נ"ל דהאשה מותרת להנשא בנ"ד

(ה) בשו"ת נ"ב (מה"ת חאה"ע סי' ל"ח) כתב דנראה לו דבר חדש דהיכא דהאשה נחשדת מן העכו"ם לא הוי בכלל מניקת חבירו דעכו"ם לא מקרי חבירו ע"ש. ובשו"ת ח"ס חאה"ע (סי' ל"ב) כ' שסברא הזאת רחוקה מן הדעת ע"ש. והנה לא ראו בשו"ת הר"ם אלשקר (סי' י"ב) שכ' דאשת מומר מותרת דלא מקרי אשת רעהו ע"ש והכנה"ג (סי' י"ג הגב"י אות ל"ה) כ' דאף שהר"ם אלשקר כתב דין זה בנתגרשה ה"ה בנתאלמנה ע"ש ויש לדון בזה דבגרושה דאסר ר"ת משום לא פלוג א"כ י"ל דאשת מומר או עכו"ם לא נכנסה בכלל התקנה משא"כ באלמנה. ובשו"ת משפטי שמואל פסק ג"כ כמהר"ם אלשקר [ע' שואל ומשיב ח"ג סי' כ"ב שכ'. עוד נ"ל דבר חדש דמניקה ממומר לא הוי חבירו ע"ש ואין כל חדש דכבר כתב כן המהר"ם אלשקר] והנה בהא דעכו"ם לא מקרי חבירו יש לדון בדבר דהא אנן קיי"ל דחבירו מקרי אפי' עכו"ם וכמ"ש התוס' סוכה (דל"ט) ולא כרש"י שם ועשו"ת מהר"י מברונא (סי' נ"ב וסי' ר"ב) מבואר כן להלכה וכ"כ מדברי המ"א (סי' ת"ק סק"ג) ולפ"ז צ"ע דברי המ"א (סי' של"ו) שכ' בשם ספר הזכרונות דדוקא גבי גינת עכו"ם אז בעביד בארעי' לא ניחא לי' משא"כ בבינת ישראל חבירו ניחא לי' וע"ז כ' המ"א להשיג עליו מהא דאמרינן בגמ' בעביד בארעא דחברי' משמע דמיירי בגינת ישראל דעכו"ם לא מקרי חבירו עכ"ד וזה סותר מ"ש המ"א סי' ת"ק ששם הסכים לסברת התוס' בסוכה וכ"ד התוס' בעירובין (ל"ב א') וא"כ י"ל דגם הס' הזכרונות ס"ל כן וא"ש. והן אמת שראיתי להתוס' במעילה (ד"ב ע"א) שכ' דא"א לומר דהמשנה מיירי בנכרי מדכתב חבירו ונכרי לא מקרי חבירו א"כ סותרים דבריהם דסוכה ועירובין שכתבתי. וע' בספר הישר גיטין (סי' ק"ד) שהקשה על רש"י דאיך מקרי אשת ע"ה חברתה דאשת חבר ע"ש וע' תפארת ישראל בפ"ד דמעילה. וע' בכפות תמרים שם שכ' ליישב שיטות רש"י משבת דלמסקנא לא קאי ולא הבנתי דהא גם להמסקנא מבואר בש"ס אפי' ישראל מוכח דמיירי גם בעכו"ם וכ"כ התוס' שם דהמשנה דמותר לומר הנראה כו' דמיירי בעכו"ם וע' בתיו"ט בסוכה שם שהביא ג"כ ראי' מדמאי (פ"ד מ"ב) לשיטות התוס'. והקהלת יעקב במענה לשון (ח"ב סי' רל"א) אחר שהביא דברי התוס' כתב וצ"ע שבתיו"ט פ"ב דדמאי מ"ב שכתב שסתם חבירו הוא ת"ח עכ"ל ותמהני שבתיו"ט מבואר להיפוך וכמו שרמז שם לדברי התוס'. ועשו"ת מהרי"ט (ח"א סי' ל"ב) שכתב בהסכמה שנעשה בין אדם לחבירו אין הת"ח בכלל דאין הת"ח בכלל חבירו לע"ה וצ"ע דהא קיי"ל דאפי' עכו"ם הוי בכלל חבירו וע' בש"ס ברכות (י"ז א') אני ברי' וחברי ברי' משמע דגם ע"ה בכלל חבירו וע' בב"י א"ח סי' תמ"ו כ' דלקבל פני חבירו היינו חכם משמע דע"ה נקרא חבירו לגבי ת"ח וצ"ל דלשון ב"א משונה בזה מלשון התורה. ועשו"ת זכרון יוסף חאה"ע (סי' ד') שגם הוא התיר באשת עכו"ם משום דאינו בכלל חבירו וצ"ע דלפי מה דקיי"ל כשיטות התוס' הוי בכלל חבירו. וע' שו"ת הגרע"א (סי' צ"ה) שגם אשה שנחשדה מעכו"ם הוי בכלל חבירו וכן יש להורות

(ו) והנה נשאלתי באשה מניקה שגמלה בנה אם מותרת להנשא בכ"ד חודש עם חודש העבור הגם דאנן פסקינן להחמיר בחודש העיבור ג"כ עכ"ז הא כ' בשו"ת כ"ב מה"ק (חאה"ע סי' כ') דנראה לו דאף המהר"ם המחמיר בחודש העיבור ה"מ היכא שלא גמלתו אבל היכא שגמלתו גם מהר"ם מודה ואף שבשו"ת ח"ס חאה"ע (סי' קל"ז) כ' שירא להקל בזה עכ"ז נלע"ד דהיינו לפמ"ש בנ"ב שהוא דבר חדש ע"כ פקפק בזה