עמודי אש יט

בעלמא וכמ"ש הלח"מ בדעת הר"מ ובזה א"ש עה שהקשה בס' דברי משפט דיני גניבה וגזילה סי' א') וז"ל אולם יש לעיין הא מבואר בב"מ (רס"א) בתוס' ד"ה לעבור עליו בב' לאוין שהקשו ולוקמי בגזל גופ' ולעבור עליו בב' לאוין ותירצו דאין נ"מ שאין לוקין מטעם שניתק לעשה ועי"ש במהרש"א וקשה למה לא מוקי הלאו דלא תגזול לגוזל ע"מ למיקט ואי משום דכבר נאמר לא תגנוב המורה ע"מ למיקט מ"מ נימא דלא תגזול מורה ע"מ למיקט ולעבור עליו בב' לאוין עכ"ל. אולם לפי המבואר דע"מ למיקט אינו אלא מדרבנן גם גבי גניבה א"ש מה דלא מוקי לה הש"ס הכא גבי גזילה כיון דפשיטא להו להש"ס דזה אינו אלא מדרבנן. הן אמת שבלא"ה ל"ק לדעתי קושית הדברי משפט מדוע לא מוקי לה הש"ס לא תגזול ע"מ למיקט לפמ"ש בס' תורת חיים בב"מ שם דהילפותא דהש"ס דמיירי בע"מ למיקט הוא משום דכתיב לא תגנובו לשון רבים והיינו דמיירי בע"מ למיקט ומניין ידוע לנו הוא משום דאומר כן לחבירו שעומד אצלו שע"מ כן היא עושה זאת וע"כ מזהיר רחמנא לשניהם שהוא אסור יעו"ש. וא"כ א"א להש"ס למידרש כן גבי גזל דהתם לא כתיב לשון רבים א"א להש"ס למידרש כן וא"כ מעיקרא לק"מ קושית הדברי משפט וע' בב"ח ח"מ (סימן שנ"ט) שכ' דהא דלא כ' הטור דאסור בגזילה ע"מ לחזור הוא משום דהאיסור בגניבה שלא ירגיל א"ע בכך וטעם זה לא שייך אלא בגניבה שהוא בסתר ושכיחא לי' טובא משא"כ בגזילה בפרהסיא דלא שכיחא עכ"ל ועבש"כ שם וא"כ לא קשה ג"כ קושית הדברי משפט דלהכי לא מוקי הש"ס כן גבי גזילה דבזה מסתברא דאינו אסור ודו"ק

ובזה א"ש מה שהניח התורת חיים בתימה בב"ב (דט"ז) על מה שאמרו שם באיוב דהי' גוזל שדה מיתומים ומשביחה דהיכא עביד הכי דהא איתא לא תגנובו ע"מ לשלם תשלומי כפל ולהנ"ל א"ש דגבי גזילה מותר וע' בשיטה מקובצת לב"מ שם שכ' דהא דאסור לגנוב ע"מ להחזיר הוא להחזיר דבר אחר אבל להחזיר אותו דבר מותר יעו"ש ולפ"ז גם כן לק"מ קושית הת"ח מאיוב דהא הי' מחזיר להם אותו שדה. אך רבים חולקים בזה ע' קצה"ח (סי' שמ"ח סק"א). ובעיקר הדבר מה שהחליט הלח"מ בדעת הר"מ דס"ל דע"מ למיקט הוא איסורא דרבנן ממ"ש הטעם שמא ירגיל א"ע בכך ע' בק"א לש"ע מהרש"ז (ה' גזילה ס"ג) שכ' ע"ז אבל המ"מ רפ"ק מה' גזילה לא ס"ל הכי ועביו"ד סי' קפ"א דאורחא דהרמב"ם לפרושי טעמא דקרא וכה"ג אשכחן בה' גניבה פ"ז ה"ג ע"ש עכ"ל. הנה מ"ש שאין ראי' ממ"ש הר"מ הטעם שיסבור שהיא דרבנן דבריו צודקים וכה"ג כ' האחרונים בהרבה מקומות. אולם מ"ש דהמ"מ לא ס"ל כן ברפ"ק דגזילה תמהני שלא נמצא שם כן כלל וצע"ג. אולם תמהני על הלח"מ שבמח"כ לא ראה מ"ש הר"מ בס' המצות (מל"ת סי' רמ"ד) וז"ל ובספרי (ט"ס וצ"ל בספרא והוא בפ' קדושים פרשתא ב') לפי שנאמר בגניבה שנים ישלם שמענו עונש אזהרה מנין ת"ל לא תגנוב על מנת למיקט פי' לצער הבעלים ולהאבידן (ט"ס וצ"ל ולהאדיבן) ואח"כ תשיבהו לו לא תגנוב ע"מ לשלם תשלומי ד' וה' עכ"ל והנה נודע דבס' המצות אינו כותב הר"מ רק מה דהיא מה"ת ולא מה שהיא אסמכת' ומבואר דס"ל דהוא דרשא גמורה ואסור מה"ת ומהתימה מהלח"מ שלא ראה זה וע"כ כ' ג"כ שם בפ"ב דמה דהשמיט הר"מ ע"מ לשלם תשלומי כפל הוא משום דלא הי' כן גירסתו בברייתא ולא ראה שהר"מ בס' המצות העתיקו (ומה שפי' שם הלח"מ מ"ש הר"מ ע"מ להחזיר וע"מ לשלם דע"מ להחזיר הוא אותו דבר וע"מ לשלם הוא דבר אחר לא נהירא דא"כ הוי משנה יתירה דאם ע"מ להחזיר אותו דבר אסור מכ"ש כשמחזיר דבר אחר וע"כ הי' נ"ל דט"ס יש בר"מ וצ"ל ע"מ להחזיר וע"מ לשלם תשלומי כפל ובזה א"ש הכל) וע' בחינוך (סי' רכ"ד) שהעתיק שם דברי הר"מ כאשר יראה המעיין וכ' שאסור מה"ת לגנוב ע"מ למיקט כו' מבואר שגם הוא פי' דברי הר"מ דאסור מה"ת וע"כ לא ידעתי מרוע קבע הג' מהרש"ז בשלחנו שם דעת הלח"מ בשם י"א דע"מ למיקט אינו אסור אלא מדרבנן והוא לפי מה שפי' דברי הר"מ כן. אולם אחרי שזכינו ומצאנו בסה"מ שכ' להיפוך דהוא מה"ת א"כ אין כאן י"א וע' שו"ת קדושת יו"ט בתשו' הג' מהר"ח מווילאזי"ן (דל"ה ע"ז) שגם הוא תפס בפשיטות בדעת הר"מ דהוא מדרבנן וליתא וכמ"ש. אולם עכ"פ י"ל בדעת התוס' דס"ל כן דע"מ למיקט הוא מדרבנן ולא קשה קושית הדברי משפט ושוב ראיתי בשו"ת מקור ברוך (דכ"ב ע"ב) שהניח בקושיא ע"ד התוס' דא"כ איך אמרינן לא תגנובו למה לי כי' יעו"ש ולק"מ וכמ"ש. וע' בהגהת הר"פ לסמ"ק (סימן רס"א) שכ' אמרו חכמים כו' אפי' ע"מ למיקט כו' וכ"ה בשערי תשובה לר' יונה (שער ג' סימן פ"ה) אמרו רבותינו כו' נראה לכאורה דהוא מדרבנן ואינו מוכרח כמשי"ת לקמן דלשון אמרו חכמים יתפרש ג"כ בדבר שאסור מה"ת רק חכמים פירשו כן

הדרן למלתא קמייתא דכיון דכתבנו דבניתן לתשלומין לוקה מ"מ א"כ קושיות הנ"ב על הר"מ שבה לאיתנה האומנם תמה אני עליו שבמחכ"ת אשתמיט מיני' דברי התוס' בב"מ שהבאתי דכתבו דלוקין על כובש שכר שכיר. ונהי דנימא דס"ל דלוקין על לאו הניתן לתשלומין ע' חו"י שם עכ"ז תקשה הא הוי לאו שאין בו מעשה. ועשו"ת חכם צבי (סי' כ"ו) שתמה בזה על התוס' ובשו"ת פנים מאירות (סי' כ"ז) השיב דמשכחת לה מעשה שהפועל בא ליקח כסף והוא חטף ממנו יעו"ש וקרוב לזה כ' השער המלך בה' חמץ שם בשם מהר"י בי רב יעו"ש וא"כ סרה קושיות הנ"ב מעל הרמב"ם מעיקרא ונפלאתי על החו"י בהשמטות שתמה ע"ד הרמ"ע שהביא שם דבעושק שכר שכיר אינו לוקה כיון דניתן לתשלומין וע"ז תמה החו"י עליו דהא הוי לאו שאין בו מעשה יעו"ש. ותמהני דהא התוס' כ' ג"כ דלוקה ומוכח דמשכחת בי' מעשה והוא בעצמו הביא דברי התוס' בפנים ובההשמטות נשמטו ממנו והוא פלא. העולה מזה דבלאו שניתן לתשלומין בודאי דלוקה מ"מ. אולם גם בלאו הניתק לעשה עם שהתועפת ראם כ' בדעת הר"מ שכשמקיים העשה ליכא איסורא כלל לבבי לא כן ידמה. והנה על דברי הר"י בעצמם שכ' במשהה החמץ ע"ד לבערו שליכא איסורא (עמל"מ ה' חמץ פ"א ה"ג) תמהו ע"ז האחרונים וכמו שהאריך בזה בשו"ת שאגת ארי' שם ובאחרונים אולם גם לדברי הר"י הוא אינו אלא היכא שמתכוון לכתחלה לבערו ולא כהתועפת ראם שנראה מדבריו שגם היכא שעשה העשה ולא כוון לכתחלה לעשותו ליכא איסורא ובלא זה נראה דבנותר גם הר"י יודה דעביד איסורא דבזה בודאי העשה אינה באה לנתק הלאו שיהי' מותר כיון שיצטרך לשרוף הקרבן ויהי' פסול וע"כ חמיר נותר משאר ל"ת הניתק לעשה ע' בפני יהושע בחי' למכות (דט"ז) שהאריך בזה וע"כ ס"ל לר' יהודא דלוקין עליו בנותר יע"ש שפירש בזה דברי הר"מ בפי' המשנה סוף חולין (ויוכל להיות שמה"ט כ' הר"מ הטעם בנותר דהוי לאו הניתק לעשה לאפוקי סברת ר' יהודא שס"ל דלא הוי לאו הניתק לעשה) וגם לדידן דסבירא לן דהוי לאו הניתק עכ"ז בודאי אסור לו להותיר בכוונה ולגרום שיהי' זבח פסול וישרוף ואם עשה כן בודאי עביד איסורא וגם הר"י יודה בזה וא"כ תירוצו של התועפת ראם על הר"מ בנותר אינו מעלה ארוכה כלל ובעיקר הדבר נראה שאשתמיט מהתועפות ראם דברי הר"מ ה' גזילה (פי"ד ה"ו) שכ' וז"ל הרואה חבירו שנפל ממנו דינר על הארץ ולא ידע בו ונטל הדינר קודם יאוש עובר על עשה ועל שני לאוין כמו שביארנו ואפילו החזיר לו הדינר לאחר שנתיאש מתנה הוא זו וכבר עבר על האיסורים עכ"ל. וכ' הלח"מ ונ"ל טעמו מפני שאע"פ שמתקן אח"כ הלאו דלא תגזול בהשבת גזילה כדכתיב והשיב את הגזילה מ"מ כבר עבר על לא תגזול וכן האיסור של השב תשיב שהי' לו לחזור קודם יאוש כו' שכל מי שעובר לאו ואח"כ קיים העשה שנתקו הכתוב לא בשביל כן מקרי שלא עבר לאו וצריך תשובה גמורה עכ"ל הלח"מ. מבואר דעת הר"מ בלאו הניתק לעשה אף שמקיים העשה אח"כ האיסור במקומו עומד והן אמת שקשה לי על הלח"מ שכתב כן בדעת הר"מ ואמאי לא פי' בדעת הר"מ שדעתו כדעת הגאון שהביא הרמב"ן במלחמות (פ' אלו מציאות) דכיון דאבידה נקנית ביאוש וגזילה אינה נקנית ביאוש וכיון שע"מ לגזול נטלה הרי הוא לבעלים כמונחת ע"ג הקרקע ונקנית ביאוש לגמרי כדין מוציא מציאה לאחר יאוש ואינו חייב לשלם כלל דמי' כדי לקיים והשיב את הגזילה שהרי נקנית לו לגמרי ביאוש מטעם אבידה הלכך אע"פ שהחזירה עובר בכולן יע"ש באורך דברי הרמב"ן וא"כ אינו מוכרח מ"ש הלח"מ בדעת הר"מ אולם לפי מה שמבואר בשיטה מקובצת שם שהקשו הראשונים על דברי הרמב"ן ולפי שיטת הרמב"ם ביאוש לא יתכן לכאורה ג"כ לדידי' פי' הרמב"ן ועקצה"ח (סי' רנ"ט סק"א) ונה"מ שם ושו"ת עטרת חכמים ח"ב (ד"כ ע"ב) וע"כ הוכרח הלח"מ לפרש בדרך אחר וא"כ מבואר דבלאו הניתק לעשה גם כשמקיים העשה עביד איסורא וצריך תשובה ועש"ס ב"ק (ד"ס ע"א) חבול ישיב רשע גזילה ישלם אע"פ שגזילה ישלם רשע היא ועבשו"ת שאגת ארי' שם. וערש"י מכות (ט"ו א') שכ' למ"ד קיימו ולא קיימו וז"ל שמשעה שעבר הלאו נגמר אבל העשה ניתן לעקור המלקות עכ"ל א"כ מבואר מכל זה דגם כשמקיים העשה איכא איסורא וא"כ לוקין עליו מ"מ וע' תומים (סי' ל"ד ס"ק א') שכ' בלאו הניתק לעשה דפסול לעדות ולשאב"מ קיל וכשר לעדות יע"ש וכיון דבררנו לעיל דבלשאב"מ לוקין מ"מ מכ"ש בלאו הניתק לעשה וניתן לתשלומין דמכין אותו מ"מ הן אמת שמ"ש בתומים בפשיטות דלשאב"מ אם עבר כשר לעדות. הנה בכנה"ג (סי' ל"ד הגהב"י סכ"ו) כ' דפסיל והם צל"ע מ"ש דלשאב"מ קיל מלאו הניתק לעשה: הנה מצאתי לר' יונה בשערי תשובה (שער ג' סי' כ"ו) שכ' אמרו רז"ל כל לשאב"מ אין לוקין עליו ומפורש בדבריהם ז"ל כי לשאב"מ חמור מלאו הניתק לעשה עכ"ל מבואר דלא כהתומים דלשאב"מ קיל מלאו הניתק לעשה הן אמת שמ"ש כן בשם רז"ל אני בעניי עדיין לא מצאתי המקום שיאמרו כן. (שוב ראיתי בשו"ת שואל ומשיב (מה"ת ח"ב סי' ע') שגם הוא כ' דלא מצא זה בדברי רז"ל) אך נאמנים עלינו דברי ר' יונה (וראיתי בחי' הגהות לב"י בח"מ סי' ל"ד ס"ק ב' שכ' בשם ד"ע הארוך שכ' עמ"ש ב"י בשם הריב"ש סי' שי"א בנשבע שלא לאכול ואכל הרי הוא חייב מלקות ורשע הוא ופסיל לעדות ולשבועה אבל כשבע לאכול או לפרוע ולא עשה כיון דלא עבר מעשה מ"מ עבירה זו חייב עליה מלקות אלא שאין לוקין עליו ומ"ע חייב מלקות מקרי עכ"ל הרי מבואר מדבריו דס"ל דלשאב"מ פסול לעדות דלא כהתומים. ונראה לכאורה מדבריו דמה"ת הוא פסול דזה בכלל חייבי מלקות אולם בדברי האחרונים מבואר להיפוך דלאו שאין לוקין עלי' לא מקרי חייב מלקות ופסול רק מדרבנן ומדברי הריב"ש אין תברא לזה די"ל בכוונת הריב"ש דכיון דיש פלוגתא בין הפוסקים בשבועה דלהבא אם מיפסל אם לא וע"כ כ' ול"נ להכריע כו' כלומר דבנשבע שלא לאכול ואכל כו' דיש בו מעשה דמיפסל מדאורייתא בזה ס"ל כדעת האומרים דגם בלהבא פסול לערות ולשבועה אבל בנשבע לאכול ולא אכל כו' כיון דלית בי' מעשה ואינו פסול רק מדרבנן בזה הוא מכשירו גם מדרבנן כיון דיש פוסקים דלהבא אינו מיפסל. והוי ס' דרבנן וראי' לדבר שכן הכוונה בריב"ש ממ"ש בסי' שד"מ בנשבע לפרוע ולא פרע וע"ז כ' דלדעת הר"מ והר"ח נעשה חשוד ולכאורה דבריו סתרא נינהו למ"ש בסי' שי"א דבאמת לא נעשה חשוד אלא ודאי דכוונתו שם שהוא הכריע כן דבשוא"ת כיון דאינו מיפסל רק מדרבנן ס"ל דכשר לעדות (וע"כי