עמודי אש יח

דמניין לו בפשיטות כן כיון דחזינן דעל לאוין דדיבור לוקין מ"מ וכמו כן צל"ע על הג' רש"ז מלאדו שכ' (במכתב שלו שנדפס בסידור הנדפס מחדש) דעל לאו דלא תתלוצצו אין לוקין עליו מ"מ ע"ש דמניין לו בפשיטות כן. העולה מזה דעל לשאב"מ לוקין עלי' מ"מ דלא כהקהלת יעקב (וע' בפסחים קי"ג ב') דזינגיד אסהיד קמי' דרב פדא בטובי' ורב פפא נגדי' לזינגיר והיינו מ"מ וכמ"ש בהגמ"יי (פ"ה מה' עדות) מבואר דמלקין מ"מ על הדיבור ויש לעיין אם משמתין על לשאב"מ וראיתי בס' צנצנת המן (דט"ז ע"א) שכ' דעל לשאב"מ אין משמתין דשמתא חמירא מנגידא וכיון דאין מלקין על לשאב"מ מכ"ש דאין משמתין יעו"ש. ולכאורה אינו מוכרח לומר כן די"ל דהא דשמתא חמירא מנגידא הייני ממ"מ אבל לא ממלקות דאורייתא הן אמת שמדברי מהרימ"ט בח"מ לקידושין (דכ"ח) שכ' שם קים לי' בדרבה מיני' משמע דגם ממלקות דאורייתא חמירא השמתא וכן נראה דס"ל להרב חי"י בהגהותיו לאלפסי פסחים פ' מקים שנהגו שכ' על מ"ש הרי"ף לפיכך השמתא חמורה יותר מן המלקות וכ' ע"ז החי"י כ"ש ממכות מרדות עכ"ל נראה מזה שס"ל בכוונת הרי"ף מלקות היינו מלקות דאורייתא ושמתא חמירא מהם. הן אמת שאינו מוכרח לומר כן בכוונת הרי"ף וי"ל דכוונתו על מ"מ דאיירי בהו ולא על המלקות. ולכאורה הי' מקים להוכיח דהרמב"ן ס"ל דמלקות חמירא מן השמתא דהנה במגילת אסתר (שורש א') כ' ע"ד הרמב"ן שם וז"ל ומה שהביא ראי' שהקילו בהם (בדרבנן) ממה שראינו שבעונשם לא הלקו רק נדו ושמתו אין מכאן ראי' כלל כי אדרבה חומרא גדולה היא זאת לנדות יותר ממה שילקוהו וכן מצינו בפ' ואלו מגלחין (די"ז) ומייתי לה בפסחים בפ' מקום שנהגו אמר רב פפא תיתי לי דלא שמיתי כי' ופרש"י שם ממני אנגידא מלקות ומלקות יפה להם יותר משמתא והוה מלקו להו כו' הרי כי עונשם דמצותיהם חמור משל מצות התורה אשר אין בהם כרת ומיתת ב"ד עכ"ל המגילות אסתר. והנה ליישב דברי הרמב"ן מוכרחים אנו לומר דס"ל דמלקות חמירא משמתא ורק מ"מ קילא משמתא וא"ש קושיתו. אולם באמת א"צ לכך לתרץ דברי הרמב"ן דקושיות המגילות אסתר מעיקרא לק"מ דלא ראיתי כלל בדברי הרמב"ן שיקשה על הרמב"ם מדוע לא ילקי על דרבנן דז"ל הרמב"ן שם אכל הגזירות והתקנות שעשו חכמים למשמרת התורה ולגדר שלה אין להם בלאו הזה אלא סמך בעלמא ואין בהם דין המראה כלל וכ"ש שהמטרה בהם ועובר בא' מהם על דעת שהיא איסור שאינו עובר על לאו הזה ואינו בכלל דין פרשה זו כלל לפי שהיא כולה עונש הממרים לא החוטאים אבל הם דנו בממרה שלהם עונש הנידוי כו' עכ"ל הרמב"ן הנה מבואר שהרמב"ן לא הקשה מדוע לא ילקוהו להעובר על דבריהם (אדרבה הרמב"ן כ' בראש דבריו בשם הרמב"ם שלכן אין מלקין לפי שלפי דעתו עובר על לא תסור והוא לאו שניתן לאזהרת מיתת ב"ד ואין לוקין עליו) רק שהקשה הרמב"ן מדוע לא ידונו אותו כדין זקן ממרא והוא בחנק וע"כ כ' ואינו בכלל דין פרשה זו ר"ל דין זקן ממרא שהוא בחנק וא"כ קושיות המגילות אסתר מעיקרא לק"מ. ועכ"ז מה שהחליט בצנצנת המן דאין משמתין על לשאב"מ מדאין מלקין לא נהירא לומר כן מדחזינן בכל מלתא דרבנן דאית בהו או מ"מ או נידוי ושמתא ש"מ שגם על דברים שאין לוקין עליהם עכ"ז מנדין ומכ"ש בלשאשב"מ ועדיין צ"ע

(ח) ויש לחקור בלאו הניתק לעשה אם לוקין מ"מ. וראיתי בשושנת העמקים (כלל ט') שהעלה בצ"ע אם לוקין או לא. ולכאורה הי' נראה להביא ראי' דאין לוקין ממ"ש הר"מ ה' פה"מ (פי"ח ה"ט) דהמותיר מבשר קדשים לאחר זמן אכילתן אינו לוקה כיון שהכתוב נתקו לעשה באש תשרפנו ותמה הכ"מ ע"ש דאמאי לא כ' לפי שהוא לשאב"מ ומה שתירץ כבר דחאו המל"מ. האמנם עם האמור י"ל דאם הי' כותב לפי שאין בו מעשה א"כ הי' לוקה מ"מ עכ"פ לכן פי' לפי שהוא ניתק לעשה הוא קיל שאין לוקין ג"כ מ"מ. ויש לחזק הדבר לפמ"ש בשו"ת תועפות ראם (חא"ח סי' ט') שכ' דדעת הר"מ הוא כשיטת הר"י שבתוס' פסחים (דכ"ט) דהמשהה חמצו ע"מ לבערו אינו עובר עליו. דכשמבערו ניתקן העשה מכל וכל ואפי' איסורא ליכא ובזה יש ליישב דברי הר"מ דנקט ניתק לעשה דהוא היתר גמור ואינו נפסל לעדות משא"כ בלשאב"מ הוא פסול לעדות עכת"ד וכיון שכשעושה העשה נעשה היתר גמור ע"כ אין לוקין מ"מ ובזה י"ל דברי הר"מ ה' שכירות (פי"א ה"א) דאין לוקין על כובש שכר שכיר משום דניתן לתשלומין וראיתי בשו"ת נ"ב מה"ת חא"ח (סי' צ"א) וחיו"ד (סי' ע"ז בהגה"ה) שכ' וז"ל באמת תמי' לי על הר"מ דפסק כר"י דלשאב"מ אין לוקין עלי' למאי צריך הר"מ לתת טעם דאין לוקין אכובש שכר שכיר הואיל והוא לאו שניתן לתשלומין הא בלא"ה אין לוקין הואיל ולא עבר מעשה ולכאורה הוא תמיה על הרמב"ם עכ"ל האמנם עם האמור י"ל דגם בניתן לתשלומין אין לוקין מ"מ ולא מיפסל לעדות דכשמשלם נעשה היתר ועוקר הלאו למפרע ע"כ לא כ' הואיל שאין בו מעשה דאז הי' לוקה מ"מ ופסול לעדות אמנם לקושטא דמלתא הא בדותא הוא דאף אם נודה לדברי התועפות ראם דבלאו הניתק לעשה נעשה היתר למפרע ולא עבד איסורא היינו משום שהעשה ניתן לתקן הלאו משא"כ בניתן לתשלומין דהטעם דאינו לוקה הוא משום שאין אדם לוקה ומשלם א"כ האיסור הוא במקומו רק שצריך לשלם וכיון שמשלם לו ממון אינו לוקה וא"כ עדיין תשאר קושיות הנ"ב על הרמב"ם. ובמ"ש א"ש מה שתמה בשו"ת פמ"א (ח"א סי' כ"ו) ע"ד הר"מ האלו וז"ל ומה מאד נפלאתי על הרמב"ם שכ' בפ"א מה' שכירות דאין לוקין על כובש שכר שכיר שהרי הוא חייב לשלם וקשה שהרי לפי דעת הב"ח והסמ"ע דלאו זה נאמר אף דאמר המתן לי למחר אתן ואף שאינו עושקו ואינו גוזלו עובר על לאו זה וא"כ אליבייהו לא הוי ניתק לעשה דלא ניתן לתשלומין וא"כ למה כ' שאין לוקין עליו וצ"ע עכ"ל הפמ"א ולק"מ דלאו שניתק לעשה ולאו שניתן לתשלומין המה שני דברים ובנותן לתשלומין הוא אף היכא שליכא עשה לשלם ולא ניתק הלאו בזה עכ"ז אינו לוקה דאין אדם לוקה ומשלם וע' ר"מ פי"ח מה' סנהדרין ה"ב וא"כ הכא שאף שאינו ניתק הלאו עכ"ז כיון שצריך לשלם אינו לוקה על לאו זה וצ"ל דאין זה דומה למ"ש ה"ה ה' מלוה (פ"ג ה"ד) במשכן שלא ברשות ואבד המשכון דלקי ולא נאמר דניתן לתשלומין כיון שהלאו אינו לתשלומין שאין מחלקותן בממון יעו"ש דהיינו משום דהתם מעיקרא לא ניתן הלאו בשביל דררא דממונא דהא הוא מקבל אותם בחובו והוי הלאו כמו שאר לאווין שאינן של ממון משא"כ בכובש שכר שכיר דהלאו מתחלה ניתן בשביל דררא דממונא שהוא אינו נותן להשכיר מעותיו רק שהלאו הוא שצריך ליתן אותו בזמנו ואם הוא נותן אח"כ עובר ג"כ על הלאו ע"כ מקרי ניתן לתשלומין וע' במ"ש השער המלך ה' חמץ (פ"א הי"ז) שכ' ג"כ כן והוא ברור דלא כהפמ"א ובמ"ש דבניתן לתשלומין לוקין מ"מ א"ש מה שתמה בתורת חיים בסנהדרין (ד"ע ד"ה הכהו) שהביא שם דברי הר"מ ה' חובל פ"ה דבהכה לחבירו הכאה שיש בה ש"פ אינו לוקה דאינו לוקה ומשלם וע"ז כ' וז"ל ואע"ג דפשוט הוא כתבתי זאת לפי שראיתי עתה המכה או החובל את חבירו נוהגים הדיינים לפסוק עלי' שיפדה מלקות במספר ארבעים זהובים או חצאי זהובים וכיוצא בזה ולאו דינא הכי דכיון דבר תשלומין א' מה' דברים הוא לאו בר מלקות הוא אם לא שרוצין לפסיק עלי' דרך קנס לביישו עכ"ל ולפמ"ש דעכ"פ לוקין מ"מ בלאו שניתן לתשלומין א"כ המעות שפוסקין הוא שפודין המ"מ שחייב. אולם בלא"ה אין ראי' מהר"מ דהוא פסק דאין אדם לוקה ומשלם אולם התוס' חולקים עליו וכמ"ש בשו"ת חו"י שאביא להלן וא"כ א"ש מנהגינו לפי דעת התוס' ואם כנים אנחנו בזה דבלאו הניתק לעשה אינו לוקה מ"מ ובניתן לתשלומין לוקה א"ש דברי התוס' ב"מ (דס"א ע"א) שכ' וא"ת הא אין מזהירין מן הדין וי"ל דגזל הוי לאו הניתק לעשה וכ"כ שם בד"ה לעבור עליו בב' לאוין וא"ת ולוקמי בגזל גופי' ולעבור עליו בב' לאוין וי"ל משום דלא לקי אלאו דגזל משום דניתק לעשה אבל כי מוקמינן אכובש שכר שכיר באם אינו ענין לקי שפיר וראיתי בשו"ת חו"י (סי' קצ"ג) שכ' דצל"ע ע"ש התוס' בגזל דהוי לאו הניתק לעשה בכדי שלא יהי' מלקות בהלאו אמאי לא כתבו משום לאו הניתן לתשלומין וכמ"ש הר"מ בפי"ח מה' סנהדרין יעו"ש שנתעצם הרבה בקושיא זו האומנם עם האמור א"ל די"ל דס"ל להתוס' דגם מ"מ אין עונשין מן הדין (עשו"ת רדב"ז ח"ה (סי' שי"ח רי"א) דגם לחבוש אותו אין חובשין מן הדין) וא"כ להכי לא כ' התם דגזל הוי לאו שניתן לתשלומין דהא על לאו שניתן לתשלומין לוקין מ"מ (וס"ל להתוס' דמ"מ המה מה"ת עמ"ש לקמן) וא"כ עדיין תקשה דהא אין עונשין מן הדין וג"כ תקשי לוקמי בגזל גופי' ולעבור עליו בב' לאוין שיכוהו ב' פעמים מ"מ (וכמ"ש למעלה בשם התוס' ר"ה די"ב) וע"כ כ' דהוי לאו הניתק לעשה. וא"כ ליכא מ"מ (ומ"ש החו"י דהר"מ בה' סנהדרין לא כ' רק טעם שניתן לתשלומין הנה בפ"א מה' גזילה כ' מתחלה דהיא ניתק לעשה וגם אם שרף המשכון פטור ממלקות משום שניתן לתשלומין הרי שכ' ב' הטעמים ובה' סנהדרין תפס ניתן לתשלומין שהוא יותר כולל גם כשנשרף המשכון וכיון שאין כאן מקומו לבאר דין הגזילה רק רצה לתפוס דוגמא ללאו שניתן לתשלומין ע"כ תפס בגזילה ניתן לתשלומין שהוא כולל וסמך א"ע שבמקומו בה' גזילה ביאר ב' הטעמים (וע' בחי' פנ"י ב"מ (דס"א ע"ב) שהעיר על הר"מ ה סנהדרין מדוע לא כ' ניתק לעשה ע"ש ולפענ"ד הדבר פשוט כמ"ש והייני דהר"מ פסק כמ"ד קיימו ולא קיימו וא"כ כשנשרף המשכון שוב לא ניתק לעשה משא"כ התוס' ס"ל כמ"ד בטלו ולא בטלו וא"כ גם ניתק לעשה כולל כמו ניתן לתשלומין וא"ש דבריהם ולא קשה קושיות החו"י ואין להקשות לפמ"ש בביאור דברי התוס' א"כ עדיין תקשה על מה דאמרינן התם בש"ס ב"מ לא תגנובו דכ' רחמנא למה לי כו' והא גניבה הוי לאו שניתן לתשלומין ושפיר איצטריך למיכתב בכדי שיהי' לוקה מ"מ עכ"מ פ"א מה' גניבה דגניבה הוי ניתן לתשלומין ונראה להביא ראי' מזה למ"ש בשו"ת שאגת ארי' (סי' פ"א) דגניבה הוי ג"כ ניתק לעשה וכ"כ בשו"ת חו"י בהשמטות יעו"ש. והן אמת שהראי' שהביא החו"י והש"א מש"ס חולין (קמ"א א') דאמרינן התם לפשוט דר' יהודא ס"ל דלאו הניתק לעשה לוקין עלי' וע"ז הביא ראי' מהברייתא גנב וגזלן ישנו בכלל מלקות דברי ר' יהודא אינו מוכרח די"ל דעיקר הראי' הוא מגזלן דהוא ניתק לעשה ובגנב הוא שניתן לתשלומין ועשו"ת עטרת חכמים בחי' לפסחים (ד"ב ע"א) עכ"ז י"ל דהתוס' ס"ל כן וא"ש ודוק. אולם באמת אין כאן ראי' כלל דהא לפ"ד התוס' כאן דניתן לתשלומין לוקה א"כ לוקין על הגניבה וא"כ מאי מקשה הש"ס לאו דכ' רחמנא בגניבה למה לי הא אין לוקין מן הדין וא"כ יש לכאורה ראי' גדולה להתוס' דגניבה הוי ניתק לעשה אך באמת אינו מוכרח דכי היכא שכ' התוס' בד"ה אמרי ה"נ וז"ל ומטעם דאין מזהירין מן הדין הוי מצי למימר לעיל דלא ילפינן מהדדי כן ה"נ י"ל בההיא דכאן דה"מ למימר דמה"ט לא ילפינן מהדדי וכמו כן ראיתי להלח"מ ה' גניבה (פ"א ה"א) שכ' ע"ד הר"מ שכ' בגונב ע"מ להחזיר שאסור שלא ירגיל בכך דנראה דהוא מדרבנן דקשה דהא עיקרא דקרא דלא תגנובו אתא לדרשא דע"מ למיקט וע"ז כ' דס"ל דאסמכתא בעלמא היא דהא בלא"ה אין מזהירין מן הדין. איברא דקשה דהא אין לוקין על לאו זה דניתן להשבון וא"כ לא מקרי אזהרה ע"ש שהניח בקושיא וזה הקושיא אינו אלא להר"מ דס"ל דלאו שניתן לתשלומין אין לוקין עליו אבל להתוס' דס"ל דלוקין עלי' א"ש בפשיטות וא"כ אין ראי' דס"ל דלאו דגניבה הוי לאו הניתק לעשה וס"ל דהוא אסמכתא