עמודי אש קכז

והגידה שהי' שם עוד איש א' בבית ההיא. והחכם האוסר רצה לומר שלא דמי לדין המבואר במשנה ר"פ האשה שלום דאם אמרה מת בעלי ואח"כ מת בני דנאמנת דשם הטעם משום דיש לה מיגו דאם היתה רוצה היתה שותקת והי' מוקמינן הבן בחזקת חי משא"כ כאן אין כאן מיגו די"ל דהאשה יש לה מורא שמא יבא העד ויאמר ההיפוך וע"ז כ' הט"ז דהא ליתא דהעד לא יהי' נאמן כלל דהוי נגד החזקה דאם האשה לא תאמר רק שמת בעלה לחוד ניקום אנן הבן בחזקת חי ולא יהיה נאמן העד נגר החזקה ושפיר נאמנת האשה משום מיגו דאי בעית שתקה. וע"ז כ' הט"ז דיש רוצים לומר דהוי חזקה העשויה להשתנות וא"כ לא הוי חזקה כלל ושפיר יהי' נאמן העד לומר שהבן מת וע"ז כ' הט"ז דהא ליתא דבכל מקום חשבינן חזקת חי לחזקה מעליא זה ביאור דברי הט"ז בקצרה וא"כ לא סתרו כלל דברי הט"ז אהדדי דבסי' שצ"ז דמיירי שבודאי מת לא אמרינן דעתה מת כיון שכל אדם עלול למות. ע"כ אמרינן דמקודם מת אבל היכא שלא ידעינן אם הוא חי או מת בזה חזקה חי חזקה מעליא ואמרינן שמוקמינן לי' אחזקת חי וז"ב בכוונת הט"ז ומש"ש הפרי תבואה להוכיח דלא הוי חזקה העשויה להשתנות מתוס' יבמות (דס"ח) שהקשו דס' בן ט' איך פוסל בביאתו דמוקמינן לי' אחזקה קמייתא דהוי פחות מבן ט' ומאי קושיא הא הוי חזקה העשויה להשתנות ועיי"ש שבדה מלבו חילוק חדש ונעלם ממנו מ"ש בשו"ת מהרימ"ט ח"א סי' י"א ומ"ב) שהוכיח מכמה דוכתי דחזקת קטנות לא הוי חזקה. ופי' דברי התוס' יבמות דלא מקשו דלוקמי הקטן אחזקת קטנות רק דליקום האשה אחזקתה יעו"ש ובזה נפלו כל דבריו כאן. וע"ש בפרי תבואה בסי' י"ג ששם שינה את טעמו וחזר מהחילוק שכתב כאן ומה שהקשה שם עוד המגיני שלמה שכ' בביצה (ל"ז א') דמוקמינן לה אחזקת מעוברת ועכשיו נולדה דהא הוי חזקה העשויה להשתנות לא ראה בתוס' ב"ק (נ"ו ב') וב"מ (ד"ק) ובשיטה מקובצת שם בשם כמה מהראשונים דחזקת מעוברת חזקה טובה היא יעו"ש ומ"ש בשו"ת נ"ב מה"ת (חיו"ד סי' ו') ושו"ת מאמר מרדכי סי' מ"ט) ותראה דלק"מ

(יב) ויש לעיין בס' תרתי לריעותא אם כשר או לא וראיתי בשו"ת נאות דשא (סי' פ"א) ובלבושי שרד שתמה על הפרמ"ג (סי' ל"ה בש"ד ס"ק מ"ז) דס"ל דס' תרתי לריעותא כשר דהוא היפוך מ"ש התבואות שור (סי' ל"ז סק"ו) דס' תרתי לריעותא הוי ס' דאורייתא. ולדעתי לק"מ והוא דהא לכאורה יש לתמוה על הפרמ"ג מדברי עצמו שבסי' ל"ז במ"ז סק"ג כ' וז"ל. וע' שמלה חדשה כאן ובסי' ל"ז האריך וכתב דהוי ס' דאורייתא וכל מה שלא התירו בפירוש אין לנו להקל ע"ש והדין עמו עכ"ל וא"כ יהי' סותר מ"ש בסי' ל"ה בש"ד שהבאתי וכ"כ עוד שם בש"ד סק"ה ובסי' ל"ז סק"ג דס' תרתי לריעותא להקל. וע"כ נראה ליישב זה עפ"י מה שראיתי בראש אפרים בדיני תר"ל (ס"ק ל"ג) לחלק דהיכא דאיכא ב' ריעותות דמורים על ריעותא א' הוי דאורייתא משא"כ היכא דמצטרפין ב' פלוגתות הוי דרבנן ע"ש באורך ובתשובה (סי' ל"ה) וכ"כ בשו"ת משכנ"י (חיו"ד סי' י"ז) יעו"ש וא"כ י"ל דכן ג"כ דעת הפרמ"ג ולהכי בנידון שכ' ביתירת מקמא דזה הוי רק משום ספק דפלוגתא וכמ"ש הראש אפרים (דיני תרת"ל ס"ק נ"ח) וזה גם להת"ש הוי דרבנן משא"כ בשאר תרתי לריעותא זה היא דאורייתא וס' להחמיר וא"ש דברי הפרמ"ג דאינם סותרים לדברי הת"ש וגם לא לדברי עצמם. וראיתי לעורר על שו"ת עמק הלכה (חיו"ד סי' י') שהאריך לחלוק על דיני דתרתי לריעותא בדברים שאין בהם ממש וכ' שם וז"ל מ"ש הפרמ"ג בוע' שהוא על חסרון מבחוץ הוי תרתי לריעותא וע"כ היא ט"ס וצ"ל מבפנים כו' ור"י גופא אית לי' דחסרון מבפנים לא שמי' חסרון והמחמיר בבועא הוא רק ר' יוחנן בר' מ"ח וא"כ הוי תרתי דסתרי אהדדי כו' עכ"ד. ושגה במ"ש דט"ס בפרמ"ג הוא וצ"ל חסרון מבפנים דהא מקור דברי הפרמ"ג שם המה מהת"ש והת"ש ס"ל דחסרון מבפנים לא הוי ריעותא כלל כמבואר להמעיין בדברי' בסי' ל"ז סק"ו (ומה שבסי' ל"ו ס"ק מ"ה נראה מדבריו דהוי ריעותא כבר העירו בזה בראש אפרים סי' ל"ו ס"ק קכ"ה. ובשו"ת טט"ו מה"ת סי' נ"ג ע"ש) ובאמת נראה הדבר כפשוטו דמיירי בחסרון מבחוץ ואין כאן רביעית וז"פ. וצל"ע על שו"ת ח"ס (חיו"ד סי' ל"ה) שכ' בפשיטות דחסרון מבפנים שמי' ריעותא היפוך דברי הת"ש ולא הזכיר דברי' כלל ועשו"ת ב"ח הישינות (סי' ק"ל) שכ' בריאה שהי' חסר כמו סדק והעור והבשר קיים ובדופן שכנגדו נשבר הצלע דטריפה דהוי תר"ל משום דחסרון מבפנים שמי' חסרון ע"ש וצל"ע שסותר דברי עצמו מ"ש בב"ח (סי' ל"ט) דדוקא כשהריעותות המה במקום א' ואפי' רוחב קש לא מהני ועתש"ו ופרמ"ג (סי' ל"ז) וע' בראש אפרים בתשובה (סי' י"ח) שהג' ר' סענדיר תמה על הב"ח. וכן בשו"ת גבעת שאול (סי' פ"ו) ולא העירו שסותר דברי עצמו. ומה שהקשה שם מאין מקיפין בבועא שבסי' ל"ו לק"מ ע' בראש אפרים ושו"ת בגדי ישע (חיו"ד סי' י"ד) ומה שהקשה עסי' ל"ו מנגלד קרום העליון ועלה בו בועא דטריפה דהוי קרום שעלה מחמת מכה י"ל דעדיפא מיני' קאמר דאפי' במים זכים טריפה וכמ"ש הש"כ שם. ועמ"ש לתרץ בזה בשו"ת גבעת שאול (סי' מ"ו) ע"ש ועשו"ת שאילת שמואל (סי' נ"ה חיו"ד) שהכה על קדקוד חכם א' שקיהה בדין תרתי לריעותא והוא כ' דהוי כמו דמצטרפים ב' מיעוטים ע"ש יעו"ש דבריו נכונים (רק מש"ש דתרת"ל דבש"ס נדה ד"ג הוי ג"כ רק ס' צ"ע בזה. ע' מאירת עינים דיני תרת"ל ס"ק כ"ט) ונראה שהעמק הלכה אזיל בזה לשיטתו בחיו"ד (סי' כ"א) דחולק על ההיא דמצרפינן ב' מיעוטים ע"ש. אולם נראה שנעלמו ממנו דברי התוס' ב"ב דצ"ג שכתבו כן יעו"ש וע"כ הדין דתרת"ל טריפה אין לזוז הימנה. וראיתי בס' זכר יהוסף (דצ"ב) שהקשה על הב"ח והפרמ"ג ביו"ד סי' ל"ט שכתבו דילפינן תרת"ל מההוא דריש נדה במקוה שנמדד דהא אמרינן איסור מטומאה לא ילפינן וע"ש שהאריך להקשות על כמה דוכתי דילפינן איסור מטומאה והנה כמו כן ראיתי בקהלת יעקב בתוס' דרבנן (אות כ') שהקשה כן מכמה בקיאות וכן הניח בצ"ע בשו"ת ס' יהושיע בפו"כ (סי' תל"ו) אולם נעלם מהם דברי ההגהת שערי דורא (ה' ביטול איסורים) בשם מהר"ש דמאי דאמרינן איסור מטומאה לא ילפינן היינו טומאה דילפינן מסוטה כגון הא דברה"י טמא ולא מוקמינן אותו אחזקתו אבל שאר טומאות שהוא מצד הסברא ילפינן זה מזה וכ"כ הבית שמואל באה"ע ססי' ו' יעו"ש ולפ"ז לא קשה כל קושיותם

(יג) בהא דקיי"ל דס' דרבנן להקל ובאתחזק איסורא להחמיר. אם שייך זה גם בספיקא דפלוגתא. ראיתי להפרמ"ג ביו"ד (סי' י"ח בש"ד ס"ק א') שכ' בשם הכנה"ג שהביא בשם הדרך תמים דבס' דפלוגתא לא שייך לאוקים אחזקה דבשביל החזקה לא ישתנה הדין ע"ש. וכמו כן כתב המל"מ ה' טומאת צרעת (פ"ב ה"א) ותמה על הפני משה ומהר"א ששון שלא חילקו כן יעו"ש ולפי דעתי יש ללמוד כן מתורתו של רבינו המהרי"ק (שורש קע"א) שכ' שם וז"ל אבל ספק הבא שלא ע"י העדאת פני כתי עדים פשיטא דאוקמינן לה אחזקתה דהיינו אחזקת פנייה ולכל הפחות היכא שאין הספק אלא במעשה האיך הי' כי ההיא דזרק לה קידושין ס' קרוב לו ספק קרוב לה כו' אמנם היכא שהספק תלוי בדין עצמו כגון דמיבעיא בגמ' וסליק בתיקו אז יש להחמיר כו' עכ"ד. וראיתי בשו"ת אדרת אלי' למהר"א קוב"ו סי' ד' דכ"ג ע"א) דהבין ממהרי"ק דהטעם משום דס' דמציאות קיל יותר מס' דפלוגתא וע"כ תמה עליו דמדברי' בעצמו בשורש כ"ה מבואר דס"ל להיפוך יעו"ש באורך. אולם לפי האמור דברי המהרי"ק צודקים דכוונתו דבשלמא בס' במציאות מוקמינן אחזקה משא"כ בס' דפלוגתא בזה לא שייך לומר אוקמי אחזקה דבשביל החזקה לא ישתנה הדין וא"ש. ובזה יש ליישב דברי השבות יעקב (ח"א סי' כ') שכ' בבעיא דלא איפשטא בזבחים (צ"ח ב') בהי' טבח ומוכר רבב דאזלינן לקולא דהוי מיעוט שאינו מקפיד ובפתחי תשובה (סי' קצ"ח ס"ק ט"ז) כ' דצ"ע דהא אתחזיק איסורא וגם בדרבנן להחמיר ע"ש. אולם לפי האמור א"ש דבבעיא דלא איפשטא גם באיתחזק איסורא הולכין להקל אולם בלא"ה לק"מ עלי' דהא השבו"י כ' בספרו מנחת יעקב (בקונטרס הס' ס"ק ל"ו) דבדרבנן גם באיתחזק איסורא הולכין להקל ובספרו סולת למנחה שכן יש להורות למעשה. וע' מ"א סי' קס"א ס"ק ז' שפסק האיבעיא. בנדה להחמיר ובנט"י להקל ובפרמ"ג שם תמה עלי' דהא הוי רובו שאינו מקפיד אולם לא ראה שכבר קדמו בשבו"י. וע' במחה"ש שם ובס"ט (סי' קצ"ח ס"ק כ"ב) שתירצו בטוב יעו"ש. וע' שו"ת שירי טהרה (סי' קצ"ח ס"ח) שתמה ג"כ ע"ד המ"א הללו. ולא ראה דברי השבו"י והס"ט ומש"ש דדברי הרמב"ם סותרים זא"ז דבפ"ג מה' מקואות כ' בהאיבעיא דטבח וקצב דהוא ספק ובהאיבעיא דפינן ממיחם למיחם בשבת (ל"ח ב') פסק לקולא לק"מ כמ"ש הס"ט שם דבטבילה מחמרינן בכמה דוכתי בס' גם מש"ש דהרא"ש שפסק האיבעיא דמיחם לחומרא סותר א"ע דפסק בכל מקום לקולא לק"מ דשאני התם דקרוב לבוא לידי איסור דאורייתא וכמ"ש הר"ן שם על הרי"ף. גם מ"ש דהמחבר שפסק האיבעיא דפינן ממיחם לקולא גם בטבח וקצב סובר לקולא אינו מוכרח וכמ"ש בשם הס"ט דבטבילה מחמרינן וא"כ גם המחבר פוסק כן וכמו הרמב"ם שפסק האיבעיא דפינן לקולא ואעפ"כ החמיר בזה וראיתי להעיר על מה שתמה בשנות חיים סי' שכ"ה על הדגול מרבבה בא"ח סי' תקפ"ד שכ' שהמוהל יקנח הדם מפיו טרם שיתקע שופר שלא יהא חציצה וע"ז תמה בשנית חיים שגם השבו"י שחלק על ההלק"ט ס"ל דדם לח אינו חוצץ ע"ש ותמהני דהא בדגול מרבבה כ' שם שכמה פעמים יתייבש הדם קודם תקיעת שופר וא"כ מאי קושיא). והנה ראיתי בהגהות הגר"ז מרגליות לאלפסי פ"ק דביצה שהניח בצ"ע דאמאי לא דייקי הפוסקים דס' דרבנן אף באיתחזק איסורא מותר מהש"ס נרה (ס"א ב') דהאי מאן דדמי חוטא דכיתנא בגלימא דעמרא ונתקי' ולא ידיע אי נתיק או לא שפיר דמי. וכמו כן ראיתי בשו"ת הג' מהרי"מ מווארשא (חאה"ע בתק"ע סי' א') שתמה כן ע"ש. ולדעתי לא מוכח מידי לפי מה שכתב בחי' הר"ן בנדה שם שכתב דכיון דמדרבנן הוא תלינן דכולו ניתק ומשמע דה"ה לכל איסור דרבנן כל שסילקו אע"פ שלא נתברר אם סילקו כולו שפיר דמי ומיהו מסתברא דוקא דומיא דחוט שהוא נמשך ביחד עכ"ד. מבואר דדוקא בחוט וכדומה שרגיל כשמושכו ינתק כולו אבל בשאר מילתא דרבנן לא מקלינן וא"כ אין ראי' כלל דס' דרבנן דאיתחזק איסורא מותר דשאני הכי שעפ"י הרוב ניתק כולו ומיושב מה שהקשה הט"ז סי' ש"ב סק"א דקשה יתור לשון בגמרא וניתקו הוי לי' לומר ולא ידעינן אם ניתקו ואין לומר דמיירי שידוע שניתק האיסור. אלא שאין ידוע אם ניתק כולו הא לאו מלתא דמה לי אם ספק אם לא ניתק כולו או לא ניתק כלל דמקצת הוי בזה ככולו עכ"ד. אולם לפי דברי הר"ן א"ש דכשנתקו מקצתו אמרינן דניתק כולו דכן רגיל להיות כן בחוט (וע"כ אף שהטור ס"ל דאף אם לא ניתק כלל ויש ס' אזלינן להקל צע"ג לדעתי אם לסמוך ע"ז דבריו מבואר להיפוך וכן ראיתי בחי' הרב המאירי לביצה (דט"ו א') שכ' ולא ידוע אם ניתקו אם לא ניתקו פי' אם נתקו לכולו כו' והואיל וכבר משך את החוט והוציאו אלא שלבו נוקפו שמא נשאר בו קצת לא גזרו עכ"ל בשגם דלדעת הר"מ בלא"ה לא שייך האי דינא דהוא ס"ל דהוא כלאים דאורייתא והוא לא גריס כלל הך מלתא בש"ס) ובזה נסתר ג"כ מה שהוכיח בשו"ת מהרי"מ שם (חיו"ד סי' י"ב) דמותר לעשות לכתחלה ס' דרבנן דהא מנתקו ומסירו ואח"כ יהי' ס' דרבנן ע"ש ולפי האמור