אלפי מנשה חושן משפט צד

החכם בפירות מועטין דלא בטלו ואין אנו צריכין כלל לפרש הך דמה שעשה עשוי בעירבן בפירות מרובים דבטלו. וכן יש להוכיח כדברינו מפרש"י בסנהדרין בסוגין ד"ה ט"הר את הטמא שב' וז"ל ונטלו הדיין עצמו ועירבן עם שאר פירות של נשאל ונמצא שטעה והרי הכל טמא עכ"ל. וכ"כ רש"י בבכורות דף כ"ח בד"ה שעירבן עם פירותיו עיי"ש. ולכאורה דברי רש"י ז"ל בסנהדרין צ"ע דבשלמא בבכורות שבא ר"א ליישב הא דתני שישלם מביתו ומוקי טיהר את הטמא שעירבן עם פירותיו שפיר צריכין לפרושי כן שעירבן בפירות מועטין דהכל טמא ומחויב לשלם. אבל בסנהדרין שבא ר"ח ליישב הא דתני מה שעשה עשוי ואינו חוזר הדין א"כ הי' צריך רש"י לפרושי שעירבן בפירות מרובים ונתבטלו והכל טהור ונתקיים הוראתו שהורה שהוא טהור. אע"כ צ"ל דרש"י ז"ל סובר דלמסקנא דמוקמינן בנו"נ ביד לא מחלקינין בין מה שעשה עשוי ובין משלם מביתו כיון דלמסקנא דמוקי בנו"נ ביד יש לפרש דמה שעשה עשוי קאי על העשי' שעשה הדיין בידים ולא על ההוראה ומפרשינן מה שעשה עשוי ומשלם מביתו בחד גוונא היינו שעירבן בפירות מועטים הלכך שפיר מפרש רש"י ז"ל בסנהדרין הך שעירבן עם פירותיו כמו שמפרש בבכורות וא"ש. וגם יש להעמיס כן בכוונת התוס' בסנהדרין שכתבו וז"ל וי"ל דהשתא ס"ל שעירבן בעה"ב ולבסוף ס"ל שעירבן חכם והשתא מה שעשה עשוי שעירבן ברוב פירותיו כו' עיי"ש. ודקדקו לכתוב תיבת והשת"א מה שעשה עשוי כו' וי"ל דכוונתם הוא דדוקא השתא דקיימו אליבא דס"ד דלא מוקי בנו"נ ביד הוא דצריך לחלק בין מה שעשה עשוי ובין משלם מביתו. אבל למסקנא דמוקמינן בנו"נ ביד א"צ לחלק כן וכנ"ל. ומעתה סרה מהר קושית התומים הנ"ל מעל הש"ך דהא אליבא דמסקנא דמוקמינן שעירבן חכם עם פירותיו א"צ לחלק בין מה שעשה עשוי ובין משלם מביתו וליכא שום דוחק כלל והבן. ושוב ראיתי בתוס' ב"ק דף ק' ע"א ד"ה טיהר את הטמא שכתבו שם וז"ל ובבכורות שבא ליישב וישלם מביתו בטיהר את הטמא כשערבו עם פירותיו איירי כשעירב עם פירות מועטין ובסנהדרין שבא ליישב מה שעשה עשוי איירי כשעירבן עם פירות מרובין עיי"ש. ומבואר בהדיא מזה דדעת התוס' הוא גם למסקנא לחלק בין מה שעשה עשוי ובין משלם מביתו. אולם אף דהתוס' מחלקים כן גם למסקנא עכ"ז כנים אנחנו בדברינו הנ"ל דלמסקנא א"צ לחלק כן וכאמור וכמו שהוכחתי נמי מפרש"י ז"ל בסנהדרין ושפיר י"ל דגם דעת הש"ך הוא כדברינו וא"ש

(ג) סעיף ב והוא מומחה כתב הש"ך דצריך לברר שהוא מומחה. והנה לפמ"ש התמים דעים והובא בכנה"ג ובקונטרס מוהרח"י דהדיין אינו משלם בטעה בשיקול הדעת אלא דוקא כשמודה שטעה א"כ אם אומר שהוא מומחה נאמן במגו דאי בעי לא הודה שטעה וא"צ עדים וראי'. וכן ראיתי בקצה"ח שכ"כ ומ"ש עוד הקצה"ח דלולא דברי התמים דעים נראה דהדיין משלם ע"י כפי' כיון דמה דקם דינא לגבי הבע"ד בטעה בשה"ד הוא משום דהוא מוחזק עפ"י הדיין וא"כ הדיין שאינו מוחזק אלא עפ"י עצמו לא מהני דלא מצי למימר קים לי עיי"ש. אמנם לפענ"ד נראה דאף לולא דברי התמים דעים אין אנו יכולים לכוף להדיין לשלם והוא עפ"י מ"ש הגהות מיימוני והמרדכי פ' אד"מ דהיכא דהדיין לא ידע כ"א דברי אחד ולא ידע שהשני חולק עליו לא הוי שיקול הדעת אלא מה שעשה עשוי ואינו משלם. ועיין בש"ך סק"ח שמפרש כוונת הגמ"י והמרדכי דאע"ג דסוגיא דעלמא הוא כאידך ג"כ פטור עיי"ש וא"כ הרי הדיין יכול לומר שלא ידע מהשני שחולק ואין אנו יכולים לכופו לשלם וא"כ שוב שפיר הוא נאמן לומר מומחה אני מכח מגג אך באמת הש"ך שם חולק על הגמי"י והמרדכי הנ"ל:

עיין בש"ך ס"ק י"ד אות ג' שהביא קושית מהרש"א שהקשה לפי מה שפירש הרא"ש דר"ע הי' גדול מר"ט א"כ הוי מצי למיפרך הכי לר"י ולר"נ דאם איתא דמחזירין בגדול הימנו הו"ל לר"ע לומר לר"ט אני מחזירך שאני גדול עיי"ש ולא הבינותי דהא טעמא דמחלק ר"י ור"נ בין אי יש גדול הימנו או לא הוא משום דאי אין גדול הימנו יכול הבע"ד לומר להדיין מי יימר דטעמך בתרא עיקר דלמא טעמך קמא עיקר ובהאי הוא דטעית. אבל כשיש גדול יש בכח הגדול לברר שטעה בטעמא קמא וטעמא בתרא הוא עיקר וכמ"ש רש"י ובעהמ"א והרא"ש. וא"כ התינח בדיני ממונות דאיכא שני בעלי דינים והוראתו הוא זכות לזה וחוב לזה שפיר בע"ד אחד אומר דלא ניחא לי' טעמא בתרא וטעמו קמא הוא עיקר ובזה יש חילוק אי יש גדול הימנו אי לא דגדול אומר שטעמו בתרא עיקר. משא"כ בענין הוראת או"ה וכמו התם בעובדא דר"ט שהטריפה להפרה ואח"כ חזר בו הרי בזה אף דאין גדול הימנו בודאי גם השואל אומר דטעמו בתרא עיקר והיא כשרה ואין נ"מ בזה אי יש גדול ממנו אי לא. וכך הו"ל למהרש"א להקשות דלר"י ולר"נ דמחלקו בד"מ בין יש גדול הימנו ובין שאין גדול הימנו דאם יש גדול הימנו מחזירין את הדין כיון דהגדול מעיד שטעמו בתרא עיקר א"כ באו"ה כמו בעובדא דר"ט מהראוי לומר דר"ט עצמו יכול להחזיר הדין כיון דבזה גם הבע"ד יודה לו שטעמו בתרא עיקר דהיא כשרה. ולפי"ז ממילא לא הועיל ג"כ הש"ך במ"ש על קושית מהרש"א דלק"מ די"ל דר"י ור"נ סוברים כאבע"א בכתובות דף פ"ד דר"ט רבו הי' עיי"ש. ולפי האמור אף אי נימא דר"ט רבו הי' ג"כ קשה וכנ"ל. מיהו י"ל דבאו"ה אף דגם הבע"ד מודה לו מ"מ אינו יכול הוא לבדו לחזור בו ולהתיר מה שאסר מתחלה אא"כ יש גדול ממנו ומסייע לו ושפיר מקשה המהרש"א דייקא משום דר"ע הי' גדול מר"ט. ומ"ש הש"ך שם באות י"ב על קושי' הרמב"ן דלק"מ דמאן לימא לן דתלתא הוי כו' עיי"ש. עיין בחידושי הר"ן בסנהדרין שהביא קושי' הרמב"ן והוסיף בזה הלשון ומי לא עסקינין שהי' עמו שנים תלמידים ואפ"ה חייבוהו לשלם עכ"ל

(ד) סעיף ג אם נשא ונתן ביד כו'. עיין בקצה"ח סק"ט שכתב דאף אם לא נו"נ ביד רק מקצת קם דינו בכולו והביא ראיה לזה מהא דמוקי טימא את הטהור דאגע בהו שרץ וקשה כיון דאגע בי' שרץ ודאי טמא הוא ואיך אמרו בזה מה שעשה עשוי ומה יש עוד לעשות. ולפי הנ"ל ניחא דמיירי דאגע בי' שרץ בקצתן ומשום זה יפה כח הדיין וקם דינו בכולו עיי"ש. ולפי ענ"ד יש לפקפק בזה טובא. חדא דמה שהביא ראיה מהא דמוקי טימא את הטהור באגע בהו שרץ אינו ראיה כ"כ דהרי אכתי קשה בהך דטיהר את הטמא דמוקי שעירבן החכם עם פירותיו ופרש"י והזכרתיו לעיל סק"ב דמה שעשה עשוי ומשלם מביתו איירי בחד גוונא היינו שעירבן החכם בפירות מועטים והרי גם בזה בודאי טמא הוא ואיך הו"א דלא יהא מה שעשה עשוי. וזה לא נתיישב בתירץ הקצה"ח דהרי אם לא עירב רק מקצת מן הפירות אמאי משלם בעד שאר פירות שלא עירבן ולא נטמאו כלל: וגם בזה ל"ש לומר דאם עירב רק מקצת מן הפירות קם דינא על השאר