אלפי מנשה חושן משפט צג

הש"ך דאמאי לא שייך בלוקח ומוכר נו"נ ביד הא י"ל: דלקח הדיין הפירות ללוקח ולקח המעות מיד הלוקח ומסרן למוכר וכמו בחייב את הזכאי עיי"ש ונלע"ד בזה דבלוקח ומוכר מה דהדיין נו"נ ביד לא דמי לחייב את הזכאי דבשלמא כשבאים לפניו לדון הרי יש בכח הדיין לכופו לשלם ואינו תלוי כלל ברצון הבע"ד לכן שפיר כשחייב את הזכאי והדיין נו"נ ביד הוי הדיין מזיק ממש משא"כ בלוקח ומוכר שבאים לפניו לשאול אם הפירות טהורים הם הרי אין בכח הדיין לכוף להלוקח שיקח הפירות לכן אף שהדיין לקח המעות מיד לוקח ומסרן למוכר עכ"ז לא חשוב הדיין מזיק רק גורם דהא נהי דהדיין לקח המעות מיד לוקח ומסרן למוכר אבל מי הכריחו ללוקח שיסכים על המקח והו"ל להחזיר מיד הפירות להמוכר ומדלא החזיר רק סמך על הדיין שהורה שהם טהורים א"כ הרי לא הוי הדיין רק גורם דהוי כאלו לא נו"נ ביד כלל וא"כ א"ש דברי הש"ך דבשלמא להס"ד דלא מוקי בנו"נ ביד דאזלא הסוגי' אליבא דר"מ דדאין דד"ג וכמבואר בש"ך כאן דהוא מפרש דהסוגי' אזלא אליבא דר"מ ולא כמ"ש התוס' דהסוגי' אזלא אליבא דרבנן ועיין גם בש"ך סק"א אות ב' והלכך שפיר חייב הדיין לשלם אף דהלוקח בעצמו לקח הפירות ונתן המעות כיון דהדיין הי' הגורם לזה ודיינינן דד"ג. משא"כ אליבא דמסקנא דמוקי בנו"נ ביד ומוקי אליבא דרבנן וכמבואר בהדי' בבכורות דף כ"ח וגם ר"ח דמוקי בסנהדרין בנו"נ ביד כוונתו הוא לאוקמי גם אליבא דרבנן וכמ"ש הש"ך ס"ק י"ד א"כ שפיר בלוקח ומוכר אף דהדיין נו"נ ביד פטור הדיין כיון דלא הוי מזיק רק גורם דהלוקח הסכים על המקח על פיו וכנ"ל ולרבנן דלא דנו דד"ג פטור הלכך צריך לפרושי שעירבן הדיין עם פירותיו דבזה הוי מזיק ממש

ומה שהקשה עוד התומים על הש"ך דכיון דלר"ח דמוקי בנו"נ ביד ובעירבן עם פירותיו ע"כ צריך לחלק בין מה שעשה עשוי ובין משלם מביתו וכמ"ש התוס' אליבא דס"ד וא"כ למה כתב הש"ך על תירץ התוס' אליבא דס"ד דהוא דוחק לחלק בין מה שעשה עשוי ובין משלם מביתו. ומ"ש הך מ"ד מהך מ"ד עיי"ש. ובראשית השקפתי תמהתי על תמיהתו דהלא הש"ך כ' סתם על תירץ התוס' שזה דוחק גדול ומי גילה לו רז זה דכוונת הש"ך הוא משום דאין לחלק בין מה שעשה עשוי ובין משלם מביתו הא י"ל דכוונת הש"ך הוא משום דמה דקתני במתני' מה שעשה עשוי קאי על הדיין והרי לפי פירוש התוס' להס"ד דמיירי שעירבן בעה"ב ומה שעשה עשוי היינו שעירבן בפירות מרובים דבטלו א"כ איך תתיחס עשי' הלזו להדיין הלא הדיין לא עשה כלום רק הבעה"ב בעצמו שעירבן. ואי משום שהדיין הורה שהם טהורין מ"מ מה בכך דמה יוסף תת כח בהוראתו הרי כיון דעירבן בעה"ב ונתבטלו הרי הוראות הדיין לא מעלה ולא מוריד. ומש"ה הי' נראה לו להש"ך תירץ התוס' לדוחק. וא"כ למסקנא דמוקי בנו"נ ביד שהדיין בעצמו עירבן הרי שפיר תיסוב הך דמה שעשה עשוי על הדיין לכך שפיר הוי ניחא לי' להש"ך מה דמוקמינן למסקנא בעירבן הדיין עם פירותיו אף דצריך לחלק בין מה שעשה עשוי ובין משלם. מביתו בין עירבן בפירות מרובין למועטין כיון דמה דמחלקינן בין מה שעשה עשוי ובין משלם מביתו לא הי' נראה בעיני הש"ך לדוחק. אמנם אי לזה כיוון הש"ך הרי ל"ש לומר על תירץ התוס' דהוא דוחק דהא ליתא מעיקרא ולמען שלא יהא תירץ התוס' נדחה לגמרי] ע"כ צ"ל דאף לפירוש התוס' להס"ד דמיירי בעירבן בעה"ב ג"כ שפיר סובב הך דמה שעשה עשוי על הדיין כיון דמה דאם עירבן בעה"ב בפירות מרובין נתבטלו הוא באמת מכח הוראת הדיין שהורה שהם טהורים דלולא הוראתו לא הי' מהני הביטול דהמבטל איסור במזיד אף בדיעבד אסור [וא"ל דאף לולא הוראתו הי' מהני הביטול כיון דלגבי בעה"ב לא הוי רק ספק איסור דהא לא ידע אם הם טמאים או טהורים וספק איסור מותר לבטל אף לכתחלה וכמ"ש הש"ך ביו"ד סי' פ"ד ס"ק מ' ובסי' קט"ו ס"ק כ"ח דז"א דהש"ך מיירי היכא דבאמת אינו אסור רק מכח ספק ולא הוי ודאי איסור משא"כ הכא דבאמת הפירות הם ודאי טמאים רק להבעה"ב הי' ספק כיון דאינו יודע הדין בכה"ג שפיר אסור לבטל עד שישאל לחכם והוא פשוט] לזה קתני מה שעשה עשוי היינו מה שעשה הדיין שהורה שהם טהורים עשוי לענין זה שלא יהא חשוב הבעה"ב כמבטל איסור במזיד ומהני הביטול וא"ש תירץ התוס' ולפי"ז שוב ע"כ צ"ל דמה דכתב הש"ך על תירץ התוס' דזה דוחק דכוונתו הוא משום דאין לחלק בין מה שעשה עשוי ובין משלם מביתו וכמו שהבין התומים וא"כ שפיר תמה התומים על הש"ך כנ"ל

איברא דנלע"ד דדברי הש"ך נכונים ושפתי כהן ברור מללו. די"ל דאליבא דמסקנא דמוקי בנו"נ ביד גם התוס' מודים דא"צ לחלק בהך דטיהר את הטמא בין מה שעשה עשוי ובין משלם מביתו בעירבן בפירות מרובים לעירב בפירות מועטים ודוקא להס"ד דלא מוקי בנו"נ ביד כתבו התוס' לחלק כן. והוא דלהס"ד דלא מוקי בנו"נ ביד צ"ל דמה שעשה עשוי קאי על גוף ההוראה שהורה הדיין דהא זולת הוראה לא עשה הדיין כלום. א"כ קשה קושיות התוס' איך שייך לומר בטיהר את הטמא מה שעשה עשוי שתהא ההוראה מתקיימת שיהא טהור אף שנודע שהוא טמא וגם אמאי משלם מביתו. הלכך הכריחו התוס' לדחוקי לחלק בין מה שעשה עשוי ובין משלם מביתו דמה שעשה עשוי הוא היכא דעירב הבעה"ב בפירות מרובין דבטלו ושפיר קתני בזה מה שעשה עשוי וקאי על ההוראה דלולא הוראתו לא היו בטלים ברוב וכמו שכתבתי בסמוך. ומשלם מביתו הוא היכא דעירבן בעה"ב בפירות מועטין דלא בטלו. משא"כ למסקנא דמוקי בנו"נ ביד. א"כ שוב אין אנו מוכרחין לפרש מה שעשה עשוי דקאי על גוף ההוראה דהלא כיון דהדיין עשה נמי מעשה בידים זולת ההוראה שפיר י"ל דמה שעשה עשוי קאי על המעשה ממש שעשה הדיין בידים. וכן מבואר נמי בגמרא דאליבא דמסקלא מפרשינן כך. דהא מוקמינן טימא את הטהור באגע בהו שרץ והרי בזה ל"ש לומר דנה שעשה עשוי קאי על גוף ההוראה שהורה נמי שהם טמאים דהא אף לולא הוראתו ג"כ נטמאו ע"י השרץ ומה נ"ט הוא מהוראתו דהא הוראתו לא מעלה ולא מוריד [והן אמת דלפמ"ש הקצה"ח סק"ט לפרש הך דמה שעשה עשוי בטימא את הטהור קאי שפיר מה שעשה עשוי גם בטימא את הטהור על גוף ההוראה עיי"ש. אמנם מלבד דפשטות לשון הגמרא משמע דקאי על המעשה שעשה הדיין בידים. בלעדי זה הרי דברי הקצה"ח המה מופרכים וכמ"ש לקמן סק"ד] וא"כ למסקנא דמוקמינן טיהר את הטמא דמיירי שעירבן החכם עם פירותיו ל"ק כלל קושית התוס' דהא מה שעשה עשוי לא קאי על ההוראה שהורה שהם טהורים רק על המעשה ממש שעשה הדיין שעירבן עם פירותיו ושפיר יש לפרש מה שעשה עשוי ומשלם מביתו בחד גוונא היינו שעירבן