אלפי מנשה חושן משפט צא

דלא רמיא עליו למידכר דהלא גם התם מיירי שאין האשה עומדת כעת לפניו וצ"ל כמ"ש הטו"ז ביו"ד סי' ק"צ סק"מ לחלק בהא דאמרינן דמילתא דלא רמיא עלי' דאינש לאו אדעתי' בין זמן מועט לזמן מרובה דבין מועט זוכר אף דלא רמיא עליו עיי"ש: וא"כ בהא דפ' המדיר באומרת פלוני חכם טיהר לי הכתם דהחכם נאמן י"ל דכוונת הש"ס הוא היכא שלא עבר רק זמן מיעוט אחר ששאלה להחכם דאז החכם בודאי זוכר אף דלא רמיא עליו דהא הש"ס שם בעי האיך משכחת שידע שהיתה משמשתו נדה וקאמר הש"ס דמשכחת לה בכה"ג שאמרה פלוני חכם טיהר לי הכתם ושפיר בקל נוכל לומר דכוונת הש"ס הוא למצוא דמשכחת בכה"ג היינו שלא עבר רק זמן מיעוט אחר השאלה להחכם דאז החכם בודאי זוכר ונאמן משא"כ כאן שפיר י"ל דמה דאם נסתלקו מלפניו אינו נאמן הדיין היינו לאחר זמן מרובה וא"ש ולק"מ. מיהו צע"ק בזה דמסתימת לשון הגמרא והפוסקים משמע דמיד שנסתלקו מלפניו שוב אין הדיין נאמן ואין חילוק בין זמן מרובה לזמן מועט. עוד י"ל עד"א דהנה הרא"ש סותר עצמו דבפ' המדיר פסק דצריך עדים להכחישה והחכם לבד אינו נאמן ובפ' שבועות העדות הביא דעת הרמב"ן דהחכם לבד נאמן וסיים הרא"ש דכן מסתבר ומשמע דפוסק כהרמב"ן. וראיתי תירץ נכון לסתירת הרא"ש בזה בספר בני אהובה בפ' כ"ד מהל' אישות הי"א שכתב דהרא"ש לא קאמר בפ' המדיר דצריך עדים להכחישה והחכם לבד אינו נאמן רק באמרה פלוני חכם תיקן לי הכרי בזה שפיר היא נאמנת יותר כיון דיש לה מגו שהיתה יכולה לומר שהיא בעצמה תיקנה לה הכרי לכך שפיר צריך עדים להכחישה אבל הרמב"ן לא כתב דהחכם לבד נאמן להכחישה רק באומרת פלוני חכם טיהר לי הכתם והתם לית לה מגו שאינה יכולה לתלות בעצמה כ"א בהוראת חכם לכן החכם לבד נאמן עיי"ש. והנה הש"ך בסק"ו העלה דאם הבע"ד אומר שלא קיבל כלל לאותו דיין שידונו דהבע"ד נאמן עיי"ש. וכ"כ הכנה"ג בהגהות הטור אות כ"ז בשם הרש"ך ומהר"א ששון. ולפי"ז י"ל עוד טעם נכון מדוע דאם נסתלקו מלפניו אינו נאמן הדיין לומר לזה חייבתי כיון דיש לו להבע"ד מגו לומר דלא קיבלו לדיין כלל. והא דבעומדין לפניו נאמן הדיין לומר לזה חייבתי ולא אמרינן דיש לו להבע"ד הך מגו דכיון דחזינן דעומדין לפניו יש ראי' לדבר דקיבלו להדיין ההוא והוי כמגו במקום עדים: וכן ראיתי בשער משפט סק"ג שכ"כ. וא"כ לק"מ קושית הקצה"ח דשפיר בנסתלקו מלפניו אינו נאמן הדיין לומר לזה חייבתי כיון דיש לו לבע"ד מגו שיכול לומר דלא קיבלו אותו כלל לדונו. וכמו באומרת פלוני חכם תיקן לי הכרי דהחכם אינו נאמן משום דיש לה מגו משא"כ באומרת פלוני החכם טיהר לי הכתם דלית לה מגו שפיר החכם נאמן וא"ש ונכון הוא

סימן

כד

(א) סעיף א אין נזקקין כו' הב"ח והמפורשים תמהו על הרמב"ם שהשמיט הך דינא: וראיתי בפנ"י ב"ק דף מ"ו שמתרץ וקיצר שם בדבריו וזה תורף כונתו דהא רשב"נ יליף מקרא דמי בעל דברים דהמע"ה ופריך בגמרא פשיטא אלא דהך קרא אצטריך דנזקקין לתובע תחלה וי"ל דמה דפריך פשיטא הוא רק למ"ד ברי ושמא ברי וא"כ מה דאמרינן המע"ה הוא רק בברי וברי ובזה שפיר מקשה דל"ל קרא דסברא, הוא אבל למ"ד דאפי' בברי ושמא אמרינן דהמע"ה וכ"כ הרמב"ם ודאי להכי אצטריך קרא ושוב אין ראי' דנזקקין לתובע תחלה זה תורף כוונתו עיי"ש. אמנם אחר נשיקת עפרות זהב לו לא יצא בזה ידי חובתו דהא בש"ס סנהדרין דף ל"ה ילפינן הך דנזקקין לתובע תחלה מקרא דאשרו חמוץ וכמ"ש רש"י ותוס' שם והרי הך קרא אין לו ענין כלל להפלוגתא דברי ושמא אי ברי עדיף. ועוד דגוף דבריו מ"ש לפרש כוונת הש"ס צ"ע דהלא אמרינן שם בגמרא דאצטריך קרא לדרב נחמן אמר רבה ב"א דנזקקין לתובע תחלה והרי ר"נ ס"ל בכתובות דף י"ב דאף בברי ושמא אין מוציאין מיד המוחזק. וא"כ לפי"ד הפנ"י איך יליף ר"נ מקרא דמי בעל דברים דנזקקין לתובע תחלה הלא ר"נ צריך תך קרא דאפי' בברי ושמא אמרינן המע"ה: ובגוף הדבר מה שהשמיט הרמב"ם הך דינא עיין בתומים ובס' ים התלמוד בב"ק שם מ"ש לתרץ

(ב) שם ברמ"א או שמבקש מהב"ד שלא יפסקו לו כו'. והראב"ד סיים בזה והובא בטור שמא היום או מחר ימצא עדים או שמעון יודה לו עיי"ש ולכאורה צ"ע דלמה לו להתובע לבקש בשביל זה מהב"ד שלא יפסקו לו הדין עכשיו הלא אם יבאו עדים אח"כ או שיודה לו הנתבע יסתור הדין ויהי' הנתבע חייב לשלם לו. ושוב ראיתי בפלפולא חריפתא על הרא"ש בפ' הפרה ובב"ח סי' ט"ז שעמדו בזה ופירשו על נכון עיי"ש

סימן

כה

(א) סעיף א כל דיין שדן כו'. עיין ש"ך סק"א שכתב דלדעת בעהמ"א דבטועה בדבר משנה אינו חייב משום דד"ג מטעם דלאו כלום עביד א"כ ה"ה בהדיוט ולא קבלו פטור עיי"ש. והגאון מוהרח"י בקונטרסו השיג על זה וז"ל ולא נהירא כלל דע"כ לא קא פטר בעהמ"א בטועה בדבר משנה אלא במי שהוא דיין דהיינו מומחה או הדיוט וקבלוהו דא"כ איהו לאו תחילתו בפשיעה כו' עד אבל זה הרי תחילתו בזרוע שהרי אינו מומחה ולא קבלוהו ולפיכך אינו אלא בעל זרוע שאנס את חבירו לשלם ממון לחבירו שלא כדין ול"ש טועה בדבר משנה ול"ש טועה בשיקול הדעת כל שהוכרח זה לשלם ע"י כפייתו חייב עיי"ש ובחנם השיג עליו. ונפלאתי איך לא ראה מ"ש הש"ך לקמן ס"ק מ"ה וגם הש"ך כאן בעצמו ציין לעיין בס"ק מ"ה ושם כתב בהדיא דמה שהעלה כאן בסק"א לדעת הבעהמ"א וסייעתו דפטור באינו מומחה ולא קבלוהו מטעם דלאו כלום עביד זה הוא דוקא שהכריחו רק על הדין ודנו בכפי' ולא כפוהו על התשלומין דאל"כ טובא עביד והוי כנשא ונתן ביד וגרע מני' וחייב עיי"ש. הרי בהדיא דגם דעת הש"ך הוא דהיכא דכפוהו לשלם חייב אף לדעת בעהמ"א וכמ"ש הגאון מוהרח"י. גם מ"ש בקונטרס מוהרח"י שם עוד לפרש דברי בעהמ"א שכתב ואם כפאו לבע"ד ובע"כ נו"נ בשלו כו' לאו למימרא דאי לא נו"נ ביד אע"ג דכפאו לשלם פטור דהא ודאי ליתא אלא דאורחא דמלתא נקט כו' עיי"ש. כבר כתב גם הש"ך בס"ק מ"ה לפרש כן כוונת בעהמ"א עיי"ש. וכל דברי הש"ך שם נעלם מעיני הגאון מוהרח"י. ומ"ש הש"ך באות ג' על הבעהמ"א והרשב"א בתשובה שכתבו דטועה בדבר משנה אפי' נו"נ ביד פטור והשיג הש"ך דהא אפי' ר"ח דפליג אר"נ ור"ש ומיקל וס"ל דלא מחייב בטעה בשיקול הדעת אא"כ נו"נ ביד ס"ל דבנו"נ ביד חייב אפי' טעה