אלפי מנשה חושן משפט סו

הפנ"י. אבל לרבא דסובר אעל"מ הרי לדידי' לא מיפטר ע"י התשלומין ממלקות רק היכא דהלאו נל"ע או דגלי קרא שישלם אבל היכא דאין הלאו נל"ע וגם לא גלי קרא שישלם צ"ל לרבא דלוקה ומשלם וכמ"ש לעיל וא"כ טעמא דהפנ"י מכח הסברא הנ"ל יצדק רק אי נימא דהרמב"ם והרא"ה ס"ל כאביי דאי עביד מהני וכמ"ש הלח"מ וסייעתו בדעת הרמב"ם אבל אי נימא דהרמב"ם והרא"ה ס"ל כרבא דאעל"מ וכ"כ הרבה מהראשונים בדעת הרמב"ם לא יצדק טעמא דהפנ"י מכח הסברא הנ"ל דהא אכתי מהראוי לומר דמשלם ולוקה היכא דלא הוי הלאו נל"ע וגם לא גלי קרא שישלם

הן אמת דלפי דברי הפנ"י ליתא למה שהוכחתי לעיל מהס"ד בתמורה דמוקי דאביי ורבא פליגי לענין ריבית קצוצה דלרבא דאעל"מ לא מיפטר ע"י התשלומין ממלקות ולוקה ומשלם. דהא הוכחתינו יתכן רק לפי דעת התוס' מכות וב"מ שהבאתי לעיל דדוקא בלאו הנל"ע אף דאינו יכול לקיים העשה משלם ואינו לוקה אבל היכא דאין הלאו נל"ע לוקה ואינו משלם. וא"כ לפי"ד התוס' הס"ד דמוקי דאביי ורבא פליגי לענין ריבית ע"כ הי' סבור דלוקין על לאוין דריבית כיון דהוא לא ידע מהא דדרשינן הקרא דוחי אחיך עמך דריבית קצוצה יוצאה בדיינים ולא הוי ריבית לאו הנל"ע ושפיר הוכחתי לפי"ז דלרבא דאמר אעל"מ לא מיפטר ע"י התשלומין ממלקות ולוקה ומשלם וכנ"ל:

משא"כ לפי"ד הפנ"י שכתב בדעת הרמב"ם דאף היכא דאין הלאו נל"ע וגם לא גלי קרא שישלם ג"כ מיפטר ע"י התשלומין ממלקות ומשלם ואינו לוקה. שוב שפיר י"ל דגם הס"ד אף דלא ידע מהא דדרשינן הקרא דוחי אחיך עמך דריבית קצוצה יוצאה בדיינים ע"מ הי' סבור דאין לוקין על לאוין דריבית כיון דמיפטר ע"י התשלומין ממלקות ושוב ממילא אזדא מה שהוכחתי דלרבא דאמר אעל"מ לוקה ומשלם וכמובן. אמנם אכתי דברינו הנ"ל נכונים מצד הסברא דהיכא דלקח ממון חבירו באיסור ואי אמרינן אעל"מ לא מיפטר ממלקות ע"י החזרת הממון שמחזיר לבעליו מה שלקח ממנו ולא קנאו ואין זה בגדר תשלומין וכמש"ל. וגם הבאתי ראי' לזה מש"ס סנהדרין. ועוד דבלא"ה גוף סברת הפנ"י צ"ע לפע"ד דא"כ גם במזיק לחבירו ונתחייב ג"כ מיתה או מלקות וכגון בהדליק גדיש של חבירו בשבת וכדומה ג"כ נימא הכי דמשלם ואינו מת או משלם ואינו לוקה כדי שלא יפסיד חבירו והרי בכה"ג באמת אמרינן דמת או לוקה ואינו משלם. וזה דוחק בעיני לחלק דדוקא היכא שהלאו בא מחמת הפקעות ממון חבירו והיינו שא"א לעבור על הלאו כ"א ע"י הפקעות ממון חבירו בזה משלם ואינו לוקה משא"כ בהדליק גדיש של חבירו בשבת וכדומה הרי יוכל לעבור על הלאו לחלל שבת אף בלי הפקעות ממון חבירו וכן יוכל להפקיע ממון חבירו ולהדליק גדישו אף בלי חילול שבת בזה מת ואינו משלם דאין בזה שום סברא לחלק לפי סברת הפנ"י. וגם מ"ש הפנ"י דהיכא דהלאו בא מחמת הפקעות ממון חבירו הוי בכלל גזל ומש"ה אינו לוקה דגלי קרא בהדיא והשיב את הגזילה והוי נל"ע. ולפי"ז אף אי נימא דהרמב"ם והרא"ה ס"ל כרבא דאעל"מ ג"כ ניחא שפיר דמה דמיפטר ע"י התשלומין ממלקות הוא משום דהוי לאו הנל"ע וכמו בגזל ממש. אכתי צ"ע בזה ממ"ש הרמב"ם ריש פי"א מהל' שכירות דהכובש שכר שכיר ואיחרו לשלם בזמנו אינו לוקה על לאו דלא תבוא עליו השמש שהרי הוא חייב לשלם עיי"ש וכ"כ הרא"ה מצוה ר"ל שאין לוקין על לאו זה מפני שניתן להישבון. והרי התם לא הוי בכלל גזל דהא רוצה לשלם לו אחר זמנו ומה גזל שייך בזה שמעכב מלשלם לו בזמנו וכן משמע בב"מ דף קי"א דאם אמר לך ושוב לך ושוב אין זה גזל וא"כ אמאי משלם ואינו לוקה הלא אין זה בכלל גזל ולא חשוב לאו הנל"ע. ועוד קשה בהא שכתב הרא"ה מצוה תקכ"ב דעל לאו דלא תסיג גבול אין לוקין משום דניתן להישבון עיי"ש וכן נראה דעת הרמב"ם ז"ל מדלא מנה לאו זה בכלל הלאוין הלוקין. והרי התם ל"ש לומר דמש"ה משלם ואינו לוקה משום דהוא בכלל העשה דוהשיב דהא הלאו דהסגת גבול הוא בקרקע והרי בקרקע ליתא כלל להעשה דוהשיב את הגזילה דממעטינן מכלל ופו"כ וכדאיתא בב"ק דף קי"ז ע"ב ובשבועות דף ל"ז עי"ש. וביותר תמהתי בזה על התוס' שכתבו ג"כ בשבת דף פ"ה ע"א ד"ה לא תסיג ובחולין דף פ"ב ע"ב ד"ה הזורע דאין לוקין על לאו דלא תסיג גבול משום דניתן להישבון עיי"ש. והרי התם ליכא העשה דוהשיב את הגזילה והלא התוס' כתבו בהדיא במכות וב"מ שהבאתי לעיל דהיכא דלא הוי נל"ע לוקה ואינו משלם

והנה לפי"ז דבקרקע ליכא העשה דוהשיב את הגזילה יש להקשות עוד לפי שיטת הספרי בפ' שופטים דגם הגוזל קרקע עובר על לאו דלא תגזול וכ"פ הרמב"ם פ"ז מה' גניבה הי"א והרא"ה במצוה תקכ"ב שם [שיטת התוס' אינו כן אלא דבקרקע אינו עובר על לא תגזול ועיין בתוס' ב"מ דף ס"א ע"א ד"ה אלא לאו עי"ש ובמהרש"א ובפנ"י שם וכן הוא דעת הסמ"ע בסי' שע"ו עיי"ש] א"כ בגוזל קרקע מהראוי שילקה משום לא תגזול וזה לא נמצא כלל לא ברמב"ם ולא בהרא"ה. וקושי' זו קשה אפי' לפמ"ש בפנ"י הנ"ל דמצד הסברא הוא כן דהיכא דהלאו בא מחמת הפקעות ממון חבירו משלם ואינו לוקה כדי שלא יפסיד חבירו. והוא עפמש"ל דלרבא דאמר אעל"מ היכי דהלאו בא מחמת שלקח ממון חבירו באיסור לוקה ומשלם כיון דלא קני כלל ואין זה בגדר תשלומין לפטור ממלקות וכן הוא בש"ס סנהדרין לענין הבא: במחתרת ונטל כלים וכמו שהבאתי למעלה א"כ הגוזל קרקע דממעטינן מהעשה דוהשיב וברשותא דמרא קמא קיימא וכמבואר בש"ס ב"ק ושבועות שם וכ"כ רש"י שם א"כ מהראוי לומר דהגוזל קרקע מחזיר ולוקה ולא מיפטר ע"י התשלומין ממלקות: אך קושי' זו יש לישב עפימ"ש המשל"מ פ"ג מה' מלוה ה"ד גבי לאו דלא תבוא אל ביתו לעבוט עבוטו דמבואר שם בהרמב"ם דאף במשכן עשיר אינו לוקה והקשה המשל"מ הרי במשכן עשיר ליכא העשה דהשב תשיב לו אמאי אינו לוקה ותירץ דכיון דהלאו כולל עני ועשיר ומקצת הלאו נל"ע היינו היכא דמשכן לעני לכן הלאו קלוש ואינו לוקה אף במשכן עשיר עיי"ש וכ"כ הטו"ז בסי' צ"ז סעיף י"ד דגם במשכן עני דברים שא"צ להחזיר אינו לוקה כיון דהלאו נל"ע בדבר שצריך להחזיר עיי"ש וא"כ ה"נ בלאו דלא תגזול לשיטת הספרי והרמב"ם והרא"ה דהלאו דלא תגזול כולל מטלטלין וקרקעות וכיון דהלאו נל"ע לגבי מטלטלין שוב הלאו קלוש ואינו לוקה אף הגוזל קרקע. אבל בלאו דלא תסיג דהוא רק בקרקע ולא במטלטלין ל"ש תירץ זה ושפיר קשה קושיתינו הנ"ל על התוס' והרמב"ם והרא"ה וצע"ג. ובאמת גם מה שתירצתי קושיתנו הנ"ל דאמאי אינו לוקה על לאו דלא תגזול בגוזל קרקע עפי"ד הטו"ז והמשל"מ לא נתקררה דעתי בתירץ זה כי דברי הטו"ז והמשל"מ הם תמוהין וכמ"ש הקצה"ח בסי' צ"ז ועיין גם בתוס' תמורת דף ד' ע"ב ד"ה הרי אונס ובתוס' יומא דף ל"ו ע"ב ד"ה לאו עיי"ש וצ"ע. שוב ראיתי במנ"ח מצוה רכ"ט