אלפי מנשה חושן משפט סה

אישות הט"ו דשאני ריבית דגלי קרא דבניו פטורים מלהחזיר וע"כ דקני לי' עיי"ש ועיין מזה גם במשל"מ פ"ד מהל' מלוה ה"ג: וא"כ שוב שפיר קשה קושיתינו על התוס' מריבית ולא נתיישב בתירוצינו הנ"ל כיון דלגבי ריבית אפי' לרבא ל"ש לומר דלוקה ומשלם דהא קני לי' הריבית והוי כשלו. דז"א חדא דהא דעת התוס' הוא דמעות ריבית לא קני המלוה לגמרי וכמבואר בתוס' ב"ק דף קי"ב ע"א ד"ה אעפ"י שכתבו שם דריבית יוצא מדין גזילה עיי"ש וא"כ להתוס' לשיטתם א"ש תירוצינו הנ"ל: ועוד דבאמת הקשה המח"א בה' מלוה ולוה סימן ב' על הרשב"א והריטב"א הנ"ל מדברי התוס' ב"ק הנ"ל שכתבו דריבית הוי כגזל וע"כ דלא קני לי' הריבית וכדברי התוס' מוכח בש"ס שם. ותירץ הכתיבות בסי' ר"ח והשעה"מ שם דהתוס' כתבו שם כן רק לפי הס"ד שם דיורשין אין מחזירין הריבית רק מטעם שינוי רשות אבל להמסקנא שם דיליף רבא דהיורשין אינן מחזירין מטעם דכתיב וחי אחיך עמך אהדר לי' כי היכי דניחי לדידי' אזהר לברי' לא אזהר ע"כ דגילתה התורה דקני לגמרי הריבית והרשב"א והריטב"א הנ"ל כתבו כן רק לפי המסקנא עיי"ש: ולפי"ז הרי הס"ד בש"ס תמורה שם דלא ידע עוד מהא דדרשינן הקרא דוחי אחיך דריבית קצוצה יוצאה בדיינים ממילא לא ידע נמי מה דילפינן מזה דהבנים א"צ להחזיר ושפיר הוי ס"ל דלא קני הריבית [הן אמת דבש"ס ב"ק שם יליף רבא הא דלדידי' אזהר לברי' לא אזהר מקרא דאל תקח מאתו נשך ותרבית ולא מקרא דוחי אחיך עמך עיי"ש. אולם באמת הילפותא אינה רק מסיפא דקרא דכתיב וחי אחיך עמך וכ"כ הרשב"א בב"ק שם ועיין גם בתוס' ב"מ דף ס"א ע"ב ד"ה יכין ובד"ה רבא שהביאו שם ילפותא דרבא דלדידי' אזהר לברי' לא אזהר מקרא דוחי אחיך עמך עיי"ש] וא"ש תירוצינו הנ"ל. ולפי דברינו הנ"ל נדחה נמי טעמא דהב"ח והנתיבות הנ"ל שכתבו דמש"ה חייב להחזיר השוחד מטעם דכ"מ דארל"ת אעל"מ דא"כ קשה אמאי ס"ל להרמב"ם והרא"ה דאין לוקין על לאו דשוחד משום דניתן להישבון הרי כיון דמחויב להחזיר השוחד מטעם כמדארל"ת אעל"מ אין לפטרו עי"ז ממלקות

ולכאורה קושיתינו הנ"ל יש להקשות אף לולא דברי התוס' הנ"ל ועל הש"ס גופא. דאיך מוקמינן פלוגתת אביי ורבא לענין ריבית קצוצה אי יוצאה בדיינים. הלא הוכחת אביי דאמר דמהני הוא מדלקי וכדאמר דאי ס"ד דלא מהני אמאי לקי ורבא קאמר דאין ראי' מהא דלקי דמה דלקי הוא משום דעבר אמימרא דרחמנא. וא"כ האיך מוקמינין פלוגתתם לענין ריבית ולרבא דאמר אי עביד לא מהני ריבית קצוצה יוצאה בדיינים דא"כ איך יתכן מה דקאמר רבא דלוקה והיינו בריבית משום דעבר אמימרא דרחמנא הרי אין לוקה ומשלם. ולפימ"ש באמת גם זה ניחא כיון דבאמת לרבא דאמר אעל"מ בכה"ג לוקה ומשלם. אך אחר העיון קצת על הש"ס גופא הקושי' ליתא מעיקרא דוה דהוכיח אביי דמהני מדלקי הוכחתו הוא מהנך לאוין דלקי עליהם וע"כ דאמרינן בהו אי עביד מהני ממילא גם בהנך לאוין דאין לוקין עליהם ע"כ צ"ל דמהני וע"ז קאמר רבא דאין ראי' מהנך לאוין דלוקין עליהם דמהני דמה דלקי הוא משום דעבר אמימרא דרחמנא וא"כ בריבית שפיר ס"ל לאביי ורבא דאין לוקין והא דקאמר אביי לפי הס"ד דבריבית אי עביד מהני מדלקי הוכחתו הוא מדלקי בלאוין אחרים דיש בהו מלקות וכן רבא דקאמר דמה דלקי משום דעבר אמימרא דרחמנא לא קאי על ריבית רק על לאוין אחרים דיש בהו מלקות וא"ש ולק"מ קושיתינו הנ"ל על הש"ס גופא. וגם יש להוכיח כדברינו אלו דהוכחת אביי הוא מהנך לאוין דלוקין עליהם להנך לאוין דאין לוקין דע"כ דגם בלאוין דאין לוקין עליהם א"ע מהני דאי נימא דאביי לא קאמר דמהני רק בהנך דלוקין עליהם והיינו מדלקי עליהם ע"כ דאמרי' בהו אי עביד מהני ובהנך דאין לוקין עליהם גם אביי מודה דלא מהני א"כ לפי"מ דמוקמינן פלוגתתם בריבית קצוצה מה קאמר אביי דמהני וריבית קצוצה אינה יוצאה בדיינים מדלקי הלא היכן מצינו דלקי בלאוין דריבית דהביא אביי ראי' מזה דאי עביד מהני ואינה יוצאה בדיינים והרי כיון דלא מצינו בהדי' דלוקין על לאוין דריבית א"כ בימא להיפך דאינו לוקה וממילא נימא דלא מהני וריבית קצוצה יוצאה בדיינים אלא ודאי דהוכחת אביי הוא מהנך לאוין דלוקין עליהם להנך לאוין דאין לוקין עליהם וכמ"ש וא"ש: ויש עוד להוכיח כן מהרבה מקומות בהסוגי' שם ואין להאריך כי זה פשוט בעיני. וגם ראי' זו לא רציתי להביא מגודל הפשיטות אך יען שראיתי בס' מחנה ראובן בתמורה דף ה' שאין זה ברור אצלו לומר דאביי הוכיח דאי עביד מהני מאלו לאוין דלקי לאלו דלא לקי עיי"ש לזאת אמרתי להביא עכ"פ ראי' זו

ונשוב לקמייתא דאמאי אין לוקין על לאו דשוחד להרמב"ם והרא"ה משום דניתן להשבון הרי לא ניתק לעשה הוא וגם ליכא קרא שישלם. ובאמת הרא"ה בס' החינוך כתב כן בהרבה לאוין דאין לוקין עליהם משום דניתן להשבון אף דאינם ניתקין לעשה וגם לא גלי בהו קרא שישלם ועיין בס' החינוך ותראה וצ"ע ג"כ כנ"ל. ועלה בדעתי לומר דהרמב"ם והרא"ה ס"ל כעולא דאמר בכתובות דף ל"ב דכל היכא דאיכא ממונא ומלקות ממונא משלם מלקא לא לקי וכן ראיתי בנוב"י מה"ת חאו"ח תשובה. צ"א מבנו הגאון מהר"ש שכ' שם דמה דהרמב"ם פוטר ממלקות בגזל הוא לאו משום דנל"ע רק כוונתו משום דחייב בתשלומין והרמב"ם פוסק כעולא עיי"ש. וי"ל דגם הרא"ה סובר כעולא וא"כ שפיר ס"ל דמשלם ואינו לוקה אף דלא גלי קרא שישלם: אולם בדעת הרמב"ם א"א לומר כן דהא בהדיא פוסק הרמב"ם ריש פ"ג מה' גניבה כר' יוחנן דכל היכא דאיכא ממונא ומלקות מילקא לקי ממונא לא משלם עיי"ש ומן התימא על הגאון מהר"ש הנ"ל איך הי' בהעלם עיניו דברי הרמב"ם ז"ל ריש ה' גניבה ושוב ראיתי בשו"ת שיבת ציון שהרגיש בעצמו בזה וכתב להצדיק א"ע דלא קאמר רק בגזילה וגניבה בזה ס"ל להרמב"ם כעולא הואיל דהתשלומין מפורש בקרא אבל לא בשאר עבירות שיש בהם חיוב מלקות וממון עיי"ש

וראיתי בפנ"י ב"מ דף ס"א שנותן טעם למ"ש הרמב"ם דבלאו הניתן לתשלומין אין לוקין אף היכא דלא הוי נל"ע וגם לא גלי קרא שישלם והוא דהא דקאמר ר"י כל היכא דאיכא ממונא ומלקות מילקא לקי ממונא לא משלם היינו דווקא היכא שאין הלאו בא מחמת הפקעת ממון חבירו וכגון מוציא ש"ר ואונס ומפתה משא"כ היכא דהלאו בא מחמת ממון ל"ש מלקות כלל דהו"ל כגזל דגלי קרא בהדיא והשיב את הגזילה: וכן הוא מן הסברא דאטו משום מלקות של זה נפק"ע ממונו של זה שכנגדו הלכך משלם ואינו לוקה עיי"ש: ולפע"ד לא הונח לי גם בזה דהנה מ"ש הפ"י דכן הוא מן הסברא כו' לע"ד טעם זה אינו מספיק אליבא דכ"ע דזה הוא דווקא לאביי דאמר כ"מ דארל"ת א"ע מהני שפיר מיפטר ע"י התשלומין ממלקות לכן שפיר בלאו הניתן לתשלומין משלם ואינו לוקה וכסברת