אלפי מנשה חושן משפט סד

ועיין בשו"ת ח"ס חלק ששי סי' י"ד שהאריך בענין זה ועיין גם בס' מלא הרועים ערך ב"נ שכתב דאף דב"נ מצווה לדון ב"נ חבירו מ"מ לא נצטווה לדון ישראל וא"כ כשהישראל הולך אליו לדון עם חבירו המסרב לדון בדיני ישראל מותר ליתן שוחד אבל כשהישראל הולך לדון עם ב"נ אסור ליתן עיי"ש

(ב) שם באותו סעיף ואם לקחו צריך להחזירו כו' עיין בב"ח שכתב הטעם משום דהתורה אמרה לא תקח וכ"מ דארל"ת אי עביד לא מהני עיי"ש וכ"כ הנתיבות משמי' דנפשי' ולא זכר שכבר קדמו בזה הב"ח. ויש להקשות לפי"ז אמאי לא מוקי הש"ס בפ"ק דתמורה בסוגיא דכ"מ דארל"ת דאביי ורבא פליגי לענין שוחד אי חייב להחזיר דלאביי אין צריך להחזיר ולרבא צריך להחזיר. וכן ראיתי לקצת אחרונים שהעירו בזה על הב"ח. אך זה לא קשה כל כך דיש עוד כמה ענינים דהוי מצי למימר דאביי ורבא פליגי בהו ועיין בתוס' בסוגיא דתמורה שם ד"ה והשתא דשנינן. ועיין גם בס' לב שמח על הספר המצות במצות ל"ת סי' רכ"ז שכתב שם כן על קושית הרמב"ן שם עיי"ש. אולם אכתי לא ניחא לי טעמא דהב"ח והנתיבות הנ"ל עפ"י מה שכתבו רבים וכן שלמים ומכללם הלח"מ פ"ו מהל' בכורות הלכה ה' דהרמב"ם פוסק כאביי דכ"מ דארל"ת אי עביד מהני ועיין גם בכוב"י מהדו"ת חאע"ז סי' קכ"ט שהוכיח כן מהרבה מקומות בהרמב"ם והאריך לישב כל המקומות בהרמב"ם דמוכח דפוסק כרבא דאעל"מ עיי"ש וא"כ לא יספיק טעמא דהב"ח והנתיבות הנ"ל אליבא דהרמב"ם דס"ל דמחויב להחזיר השוחד וס"ל דכ"מ דארל"ת אי עביד מהני. ולפענ"ד נ"ל טעם אחר מה דמחויב להחזיר השוחד עפ"י מ"ש הריטב"א קדושין דף נ"ח דהנוטל שכר לדון דדיניו בטלים צריך להחזיר השכר שנטל כיון דאין במעשיו כלום ולא עביד ולא מידי עיי"ש [ועיין בב"ח שכתב דהנוטל שכר לדון א"צ להחזיר השכר וכבר השיגו עליו האחרונים מדברי הריטב"א אלו] והנה הלוקח שוחד בודאי דדינו בטל וא"כ שפיר אפי' לאביי דאמר כ"מ דארל"ת אי עביד מהני בכל זאת חייב להחזיר השוחד כיון דהוא יהיב לי' אדעתא דהכי שיהא דינו דין והשתא שאין דינו דין שפיר צריך להחזיר

עיין בס' החינוך להרא"ה שכתב דאין לוקין על לאו דשותד משום דניתן להשבון. וכן נראה דעת הרמב"ם ז"ל מדלא מנה לאו זה בפי"ט מהל' סנהדרין בכלל הלאווין הלוקין. וצ"ע דהנה הכ"מ פי"ח מהל' סנהדרין הקשה על מ"ש הרמב"ם שם דאין לוקין על לאו דלא תגזול משום דניתן לתשלומין הא אמר ר' יוחנן כל היכא דאיכא ממונא ומלקות מילקא לקי ממונא לא משלם עיי"ש. והנה קושיא זו כבר הקשו התוס' מכות דף ט"ז ע"א אהא דאמרינן שם דאף אם נשרף הגזילה אינו לוקה משום דאיתא בתשלומין ותירצו דעיקר הפטור ממלקות הוא משום דהלאו דגזל ניתק לעשה לכן אף אם נשרף אינו לוקה משום דחייב בתשלומין עיי"ש ומבואר מדבריהם דאי לאו טעמא דכל"ע לא הי' מיפטר ממלקות ע"י התשלומין אלא דלוקה ואינו משלם. וכן מבואר גם בתוס' ב"מ דף ס"א ע"א ד"ה ולעבור עליו בשני לאווין שכתבו שם דבגזל לא לקי משום דנל"ע ובכובש שכר שכיר לקי עיי"ש ובמהרש"א שם: ועיין בספר יבין שמועה להר"ש אלגאזי כלל ר"ב שכתב דגם דעת הרמב"ם בהל' סנהדרין שם הוא כדעת התוס'. וכ"כ בהג"ה בכ"מ שם עיי"ש: וא"כ בלאו דשוחד דלא ניתק לעשה אמאי משל' ואינו לוק'

ולא אכחד תחת לשוני מה דקשיא לי לדעת התוס' הנ"ל מהא דאיתא בפ"ק דתמורה בסוגיא דכ"מ דארל"ת דאביי ורבא פליגי בפלוגתא דר"א ור"י אי ריבית קצוצה יוצאה בדיינים לאביי דאמר אי עביד מהני ריבית קצוצה אינה יוצאה בדיינים ולרבא דאמר אי עביד לא מהני ריבית קצוצה יוצאה בדיינים ודחה הש"ס דר"א ור"י לאו בסברא פליגי אלא בקראי ר"י יליף מקראי דריבית לא ניתן להשבון ור"א דרש קרא דוחי אחיך עמך אהדר לי' כי היכי דניחי:

והנה להמסקנא דילפינן מקרא דוחי אחיך עמך דריבית קצוצה יוצאה בדיינים שפיר אין לוקין על לאווין דריבית וכ"פ הרמב"ם והרא"ה והוא כיון דגלי קרא שישלם הוי כמו לאו הניתק לעשה:

אבל להס"ד דלא ידע עוד מהא דדרשינן הקרא דוחי אחיך עמך דר"ק יוצאה בדיינים והי' סבור דיוצאה בדיינים מטעם דאי עביד לא מהני וא"כ לדידי' לפי"ד התוס' הנ"ל בודאי לוקין על לאווין דריבית אף דיוצאה בדיינים לרבא דאמר אי עביד לא מהני כיון דלא גלי קרא בהדיא שישלם ולא הוי לאו הנל"ע:

וא"כ קשה כיון דלוקין על לאווין דריבית איך קאמר דריבית קצוצה יוצאה בדיינים הא קיי"ל דאין לוקה ומשלם. ואין לומר דמה דקאמר דריבית קצוצה יוצאה בדיינים היינו דוקא היכא דלא אתרו בו וקיי"ל חייבי מלקות שוגגין חייבין בתשלומין דזה דוחק דהא סתמא קאמר ומשמע דלעולם יוצאה בדיינים ואפי' היכא דאתרו בו. ועוד הא רבא ס"ל כר"ל דחייבי מלקות שוגגין פטורין מתשלומין וכמ"ש הקצה"ח סי' כ"ח וסי' ל"ח עיי"ש ועיין גם בחדושינו לקמן סי' כ"ח סק"ב שהבאתי בשם היש"ש שכתב כן דרבא ס"ל כר"ל. והיא לכאורה קושיא גדולה אך נ"ל בזה דהיכא דמחויב לשלם מטעם דאי עביד לא מהני באמת לוקה ומשלם ול"ש בזה לומר אין לוקה ומשלם, ורק היכא דהלאו נל"ע משלם ואינו לוקה דלזה ניתקו הכתוב לעשה כדי דלא לילקי עליו והסברא בזה אמינא דהא מה דאמרינן אין לוקה ומשלם הוא משום דאין בכח הב"ד לחייבו תרתי ממון ומלקות ונחזי אנן דזה הוא דוקא היכא דהחיוב תשלומין אינו בא מחמת שלקח ממון חבירו באיסור. אלא דהחיוב תשלומין הוא מכח מעשה אחרת שעשה וכגון שבא על אחת מחייבי לאווין דמחויב לשלם קנס ובושת ופגם משלו וכן כיו"ב. ואם באנו לחייבו מלקות וממון בזה שפיר שייך לומר דתרתי לא עבדין דאין בכח הב"ד לחייבו ממון ומלקות. משא"כ היכא דהחיוב תשלומין הוא מחמת שלקח ממון חבירו באיסור וכגון ריבית ומחויב להחזיר לבעליו מה שלקח ממנו א"כ אי אמרינן אי עביד לא מהני הרי לא קני כלל את המעות ולא חשוב כלל כשלו וברשותא דמרא קמא קיימא וכ"כ בהדיא הנתיבות בסי' זה סק"א עיי"ש וכן מבואר בהסוגיא שם. וא"כ אף דמחייבין אותו להחזיר וגם מלקינן אותו ל"ש בזה לומר תרתי לא עבדינן דהא מה דמוציאין ממנו הריבית לאו ממון שלו הוא רק מחזיר לבעליו מה שלקח ממנו ולא קנאו ואין זה בגדר תשלומין כלל. וכן מבואר בהדיא בסנהדרין דף ע"ב בסוגיא דהבא במחתרת דאמר רבא מסתברא מילתא דרב בששיבר דליתנהו אבל נטל לא ופרש"י אבל נטל לא דכיון דקיימין הן כל היכא דאיתנהו דמרא נינהו ואין זה חייב בתשלומין דפקדון בעלמא נינהו גבי' עיי"ש וז"ב. וא"ל לפמ"ש הרשב"א וה ריטב"א דמעות של ריבית קנינהו המלוה לגמרי והקשו האחרונים הרי לרבא דאמר אי עביד לא מהני וא"כ לא אהנו מעשיו כלל והיכי קני לי' הריבית ותירץ השעה"מ בפ"ה מהל'