אלפי מנשה חושן משפט לז

אמנם אנכי לא מצאתי מרגוע לנפשי בתירץ הקול הרמ"ז הנ"ל דהא הטעם דשליח ב"ד פטור מגלות הוא משום דמצוה קעביד וכמבואר במתני' ובגמרא מכות דף ח' שם והרי אם מלקה יותר איך שייך לומר דקעביד מצוה בהכאה היתירה הרי כיון דכבר נלקה במלקות הראויות לו שוב חף הוא מפשע ומנוקה מעון, והרי הוא כאחיך ותו ליכא מצוה כלל בהכאה הנוספת. ועוד דתרי לפי מה דאמרינן הטעם דמצוה קעביד משמע דאין עליו חיוב גלות כלל והלא לפי דברי הרמ"ז הנ"ל בפירוש כוונת הראב"ד הרי הוא באמת מחויב גלות אלא דמש"ה פטור משום דלא סגי לי' בגלות כיון ד ענשו חמור דהוי קרוב למזיד וא"כ איך יתכן בזה הטעם דאמרינן בגמרא דמש"ה שליח ב"ד פטור מגלות משום דמצוה קעביד. ולדעתי העני' דברי הראב"ד תמוהים מאוד ואין להם פתרון כלל, אך נ"ל נכון דמ"ש בהראב"ד תיבת "יותר" היא ט"ס וכך צ"ל אלא שליח ב"ד שהוא מלקה מה שאמדוהו ב"ד ומת תחת ידו. וזה היא כפירוש רש"י שפי' כן במכות דף ח' וז"ל ושליח ב"ד המלקה ארבעים לחייב מלקות עכ"ל וכוונתו בזה הוא שמלקה אותו מלקות הראויות לו והמיתו עם המלקות האלו וכן מבואר בהדיא ברש"י ז"ל מכות דף כ"ב בהא דתני שם במתני' אם מת תחת ידו פטור ופירש"י וז"ל דשליח ב"ד הוא ואמרן לעיל יצא האב המכה את בנו ושליח ב"ד עכ"ל הרי מבואר בהדיא דרש"י ז"ל מפרש הך דתני במתני' דף ח' שליח ג"ד פטור היינו שהמיתו במה שלקה אותו מלקות הראויות לו וכהך דתני במתני' בדף כ"ב אם מת תחת ידו פטור. אך נראה לע"ד דפירוש הרמב"ם הנ"ל הוא יותר מרווח מפי' רש"י והראב"ד דהא לפי' רש"י והראב"ד הרי מה דתני במתני' דף ח' שליח ב"ד פטור היינו הך דתני במתני' דף כ"ב אם מת תחת ידו פטור וא"כ קשה ל"ל להתנא למיתני דבר אחד ב' פעמים. ועוד דהא האיש המלקה מלקות בשם חזן יכונה וכדאי' במתני' בדף כ"ב שם וכן קראהו הרמב"ם בשם חזן וכדאיתא בהרמב"ם פט"ז מה' סנהדרין והרי במתני' במכות דף ח' שם איתא שליח ב"ד. אבל לפירוש הרמב"ם ניחא הכל

ואח"ז ראיתי בשבות יעקב ח"ג סי' ק"מ שהביא דברי הקול הרמ"ז הנ"ל וכתב ג"כ לדחות דבריו כמו שכתבתי והוא ז"ל כתב לתרץ דברי הראב"ד, וז"ל אבל אחר העיון נ"ל דמעיקרא לק"מ דהא הרמב"ם פט"ז [מ"ש פ"י ט"ס הוא] הי"ב כתב ואם הוסיף רצועה אחת על האומד ומת ה"ז גולה ולא כתב דטעה וטעה הדיין גופא דהוא ס"ל דהאי אוקימתא דבש"ס ב"ק דף ל"ב דמוקי הכי אליבא דר"י בר"ח לאו הלכתא הוא ומש"ה גולה וכן דעת הראב"ד מדלא השיג עליו בזה אבל היכא דטעה הדיין וסבר השליח שמצוה עוד להכותו בזה פטור מכלום כמו האב והרב הרודה את תלמידו וז"ב נמצא דדברי הראב"ד עלו כהוגן עכ"ל:

והנה מ"ש דס"ל להרמב"ם והראב"ד דמה דמוקי בש"ס ב"ק אליבא דר"י בר"ח המהני' דהוסיף לו רצועת אחת ומת ה"ז גולה בטעה דיינא לאו הלכתא הוא אני בער לא אדע מה"ת לומר כן ואי משום דאמרינן בגמרא שם ללישנא בתרא דמתני הא דר"י בר"ח ארישא דמאן דמתני לה ארישא אבל בסיפא כיון דברשות חייב גלות ומשמע דללישנא בתרא שוגג קרוב למזיד ג"כ גולה וכן מבואר בהדיא בתוס' ב"ק שם ד"ה מיתבי במ"ש שם ולא אתיא ההיא סוגיא כמאן דמתני דר"י ב"ח ארישא עיי"ש היטב. וא"כ ללישנא בתרא שפיר נוכל למוקמי המתני' דהוסיף לו רצועת אחת ומת ה"ז גולה היכא שהשליח בעצמו הוסיף דסבור שלא ימות בהכאה זו ולא שטעה דיינא ואפ"ה גולה אף דהוי שוגג קרוב למזיד. וא"כ כיון דהרמב"ם פוסק בפ"ו מהל' רוצח הי"א כלישנא בתרא דנכנס ברשות חייב גלות שפיר מפרש הוא המתני' דהוסיף לו רצועה אחת כו' היכא שהשליח הוסיף בעצמו ולא שטעה דיינא ואף דהוי שוגג קרוב למזיד אפ"ה גולה. אולם ז"א דהלא הרמב"ם שם בהלכות הקודמים פסק דשוגג קרוב למזיד אינו גולה. ובאמת הרמב"ם סותר עצמו לכאורה שפוסק כלישנא בתרא דנכנס ברשות חייב גלות ופוסק דשוגג קרוב למזיד אינו גולה. ועיין בפנ"י שעמד בסתירת דברי הרמב"ם האלו וכתב לתרץ שהרמב"ם מפרש הא דאמרינן אבל בסיפא כיון דברשות חייב גלות דאין הכוונה דלא איכפת לן במה שהוא שוגג קרוב למזיד אלא הכוונה הוא דאעפ"י שנכנס ברשות אין ראוי לקרותו שוגג קרוב למזיד דלא דמי לזורק אבן לרה"ר דהוי שוגג קרוב למזיד לפי שזורק בכוונה למקום דשכיחי אינשי אבל כאן גבי. נגר דבעבודתו טריד והבקעת נתזה שלא בכוונה ל"ש לקרותו קרוב למזיד עיי"ש. ועיין גם בלח"מ פ"א מהל' חובל ומזיק הי"ז שהוא הקשה. ג"כ סתירת דברי הרמב"ם להדדי דפסק בה' חובל שם דאפי' כשנכנס שלא ברשות חייב בארבעה דברים והוא כלישנא בתרא ופוסק דשוגג קרוב למזיד אינו גולה ומתרץ ג"כ כדברי הפנ"י דהרמב"ם מפרש דללישנא בתרא ג"כ שוגג קרוב למזיד אינו גולה עיי"ש אך הוא לא ביאר דא"כ אמאי קאמרינן דללישנא בתרא נכנס ברשות חייב גלות. אבל הפנ"י מתרץ הכל על נכון. ולפי"ז הרי בתוסיף לו רצועה אחת בכוונה רק שסבור שלא ימות בהכאה זו ומת דמי ממש לזורק אבן לרה"ר והוי קרוב למזיד ועדיף טפי מזורק אבן לרה"ר וזה יותר קרוב למזיד הוא וא"כ שפיר קשה אמאי גולה. וע"כ דגם לשיטת הרמב"ם צ"ל דמה דמוקמינן שם הך מתני' דהוסיף לו רצועה אחת כו' בטעה דיינא כן הלכתא הוא. וליתא לתירץ השבו"י לדברי הראב"ד

וגם זה שלא ביאר הרמב"ם בפ' ט"ז מה' סנהדרין הנ"ל דוקא בטעה דיינא ליכא למימר דכוונתו הוא להיפך דדוקא כשהוסיף השליח מעצמו אז גולה דהלא כיון דבגמרא מוקמינן המתני' בטעה דיינא א"כ אם הרמב"ם רצונו לאפוקי מהך אוקימתא הו"ל לכתוב בפירוש דדוקא היכא שלא טעה דיינא רק השליח הוסיף מעצמו בזה חייב גלות כדי שלא תטעה לומר דכוונתו הוא דדוקא היכא שטעה דיינא אז גולה וכמו דמוקמינן בגמרא. ומדלא כתב בפירוש דוקא שהוסיף מעצמו ולא שטעה דיינא ע"כ בודאי כוונתו הוא בזה כמו דמוקמינן בגמרא דוקא שטעה דיינא אז גולה אבל אם הוסיף מעצמו אינו גולה כיון דהוי שוגג קרוב למזיד. ועיין גם באספ"ז ב"ק שם שהביא בשם הרב המאירי שעמד בזה מה שלא ביאר הרמב"ם הנ"ל כשטעה דיינא בענינא [הוא אינו מזכיר בפירוש את הרמב"ם רק כתב גדולי המחברים אך כוונתו הוא על הרמב"ם וכמ"ש בתשובות ר"ב אשכנזי סי' ל"ד דבכ"מ שמזכיר הרב המאירי גדולי המחברים הוא הרמב"ם ז"ל] ותירץ שבודאי מן הסתם ר"ל שהוספתו בטעות מנין היתה עיי"ש: