אלפי מנשה חושן משפט לד

וכגון גבי שילקטו עניים דאחר שבא לידם א"א להפקיר מטעם גזל ולא נתייאשו הבעלים דאינו ברשותו ואז צ"ל דוקא דהוברר הדבר למפרע להכי אמרינן אין ברירה משא"כ הכא דאף אחר שנתברר יכול להקנותו כיון שלא נתכוין לגזלו והרי הוא כפקדון ביד חבירו ובמקום דיכול להקנותו לכשיתברר יכול להתנות אף לקנות למפרע עיי"ש. ולפי דבריו ליתא לפירושינו הנ"ל לדברי הירושלמי דהא התם גבי לולב כ"ע מודים דיש ברירה דהא הך דלולב היינו הך דמצה. אמנם לא ידעתי איך יפרנס לפי דבריו דברי הירושלמי הנ"ל דהרי לפי דבריו לא יתכן לא פירושינו הנ"ל ולא פירוש הפ"מ הנ"ל דהא מה דכתב דבזה ל"ש לומר אין ברירה הוא משום דבזה יכול להקנותו גם אח"כ כיון דלא נתכווין לגזלו ול"ד למה שילקטו עניים דהוי גזל בידם וא"א להפקיר וא"כ מה קאמר ר"י בירושלמי דמתני' לא כר"ד הלא גם ר"ד מודה בזה דיכול להקנות אח"כ למי שהלולב בידו כיון דלא נתכווין לגזלו, וממילא נמי בזה כ"ע מודים דיש ברירה וכמו במצה וליתא לא לפירושינו ולא לפירוש הפ"מ הנ"ל. והן אמת דלהמקו"ח לשיטתו א"ש דהוא ס"ל דגם להגזלן עצמו אינו יכול להקנות וכמ"ש שם וז"ל אם נתכווין חבירו שהגיע קמחו לידו לגזול דאז שוב א"י להקנותו במתנה כו' לפי שאינו ברשותו עיי"ש. והנה ר' יעקב בירושלמי שם דבעי דמתני' דלא כר"ד הי' סבור דהתם גבי לולב ג"כ הוי גזל וכדמוכח שם בירושלמי ממה דפריך עוד דמתני' דלא כחכמים דתמן אומרים שאין הפקר אונסין הפקר שאין אנו אחראין לרמאין והכא את אמר הפקר אונסין הפקר עיי"ש ובק"ע ובפ"מ שם. ומשמע מזה דר"י הי' סבור דגם התם גבי לולב הוי גזל. וא"כ שפיר אינו יכול להקנותו אח"כ במתנה ושוב שפיר קאמר דמתני' לא כר"ד והיינו או כפי' הפ"מ הנ"ל דלר"ד אינו יכול ליתן במתנה לאחר שהגיע הלולב ליד אחר כיון דאינו ברשותו. או כפירושינו הנ"ל דלר"ד יש ברירה ולהמתני' אין ברירה. אולם אכתי קשה לפי שיטת הפוסקים שהבאתי לעיל דלהגזלן עצמו יכול להקנות וכ"כ הבעל מקו"ח בעצמו בנתיבות סי' מ"ט ס"ק י"ז ובסי' ר"ה ס"ק י"ד. א"כ אי נימא כסברת המקו"ח דהיכא דיכול להקנותו גם אח"כ ל"ש אין ברירה. שוב א"א לפרש דברי הירושלמי הנ"ל לא כפירוש הפ"מ ולא כפירושינו וכאמור: ובאמת אף לולא דברי המקו"ח הנ"ל ליתא לפירושינו לדברי הירושלמי עפ"י מ"ש המהרי"ט ח"ב החו"מ סי' כ"ג דבאומר כל מי שיגיע לולבי בידו הרי הוא לו במתנה ל"ש לומר אין ברירה כיון שאינו מזכהו אלא לאחר שיגיע לידו עיי"ש ועיין מזה בקצה"ח סי' ס"א. ומעתה שוב יש סתירה מדברי הירושלמי הנ"ל לשיטת הפוסקים דלגזלן עצמו יכול ליתן במתנה וצ"ע. ולא נפניתי כעת לעיין בזה כי בלא"ה לא עלתה ארוכה בתירץ הקצה"ח לקושיתו הנ"ל לפי פירוש הרשב"ם שכתב ויקנו מידם דע"כ לא מיירי שנותן לגנב עצמו דא"כ למה צריך קנין וכמ"ש הקצה"ח

וקושית הקצה"ח אמרתי לישב עפ"י מ"ש האספ"ז ב"ק דף ל"ג בשם הרמ"ה והרא"ש עיי"ש ויען שראיתי שכבר קדמני בזה חד מהאחרונים לזאת מנעתי מלכתבו. עוד נלפע"ד דאין כאן קושיא כלל דהנה מ"ש הרשב"ם ויקנו מידם כוונתו הוא שיקנו מידם על הסילוק שמסלקו א"ע מהס"ת שאומר דו"ד אין לי על ס"ת זה. ואין כוונתו להקנות הס"ת להגנב או לאחרים. וכן נמי מה דאמרינן בב"ב שם גבי שותפין בשדה דקנו מידו מיירי נמי שקנו מידו על הסילוק ולא שמקנה לו השדה ואומר יהא שלך ועיין בהרמב"ן בחדושיו שם והובא גם במהרש"א שם וסילוק שפיר מהני. אף בדבר שאיני ברשותו וכמ"ש המרדכי ר"פ הכותב בשם תשובת מוהר"מ והובא ברמ"א סי' ר"ט ס"ח דיכול לסלק עצמו מדשלב"ל עיי"ש. והה"נ מדשא"ב יכול לסלק עצמו כי דשלב"ל ודשא"ב עולים בקנה אחד וחד דינא אית להו ואדרבה דשא"ב עדיף טפי מדשל"בל וכמבואר בפלתי בה' תולעים בסי' פ"ד סק"ב. וגם מוהר"מ בתשובה שם דמיירי לענין אם יכולה האשה לסלק עצמה מהבית שיקנה בעלה וכתב דמהני הסילוק הרי לא מחלק בין אם הבית לא הי' אז בעולם ובין אם כבר הי' הבית בעולם רק שאינו ברשותו ומשמע דלעולם מהני הסילוק וכן כראה נמי דיכול לסלק עצמו מדשא"ב מהא דאמרינן ר"פ הכותב נחלה הבאה לאדם ממקום אחר אדם מתנה עלי' שלא ירשנה. ומזה הביא מוהר"מ שם ראי' דמהני סילוק בדשלב"ל. והרי התם הנחלה היא בעולם רק אינה ברשותו. וע"כ דגם בדשא"ב מהני סילוק והפוסקים לא דקרקו בלשונם בין דשלב"ל לדשא"ב ולפעמים נקטו הלשון דשלב"ל על דשא"ב: ועיין גם בירושלמי ר"פ הכותב דאיתא שם כתב לה דין ודברים אין לי בנכסיך ונפלו לה לאחר מכן מהו ויש אדם מתנה על דבר שאינו ברשותו ועיין ברא"ש ר"פ הכותב שמפרש דברי הירושלמי דמיירי היכא דכתב לה אחר נשואין דכיון דידו כידה אין הסילוק מועיל לדבר שאינו ברשותו אבל בכתב לה בעודה ארוסה מהני הסילוק אפי' לנכסים שנפלו לה אח"כ משנשאת עיי"ש ועיין גם באספ"ז פ' האשה שנפלו דף ע"ח ע"ב סוף ד"ה כמאן מ"ש בשם הריב"ש לפרש דברי הירושלמי הנ"ל לדעת הרמב"ן עיי"ש. הרי בהדיא דמהני סילוק בדשא"ב ורק בנשואה לא מהני כיון דידו כידה. וטיין מזה גם באב"מ סי' צ"ב סק"ו מ"ש על דברי המשל"מ פכ"ג מה"א עיי"ש. וא"כ שפיר הכא בנגנב ס"ת מהני סילוק אף דאינו ברשותו ואפי' לפמ"ש הרשב"א בתשובה והר"ן ר"פ הכותב והובא ברמ"א באע"ז סי' צ"ב דדוקא בכותב לה בעודה ארוסה דאית. לי' שייכות בנכסים מהני סילוק אבל קודם אירוסין דלית לי' שייכות בגווייהו לא מהני סילוק ואפי' ע"י קנין וכמ"ש החמ"ח שם מ"מ הכא בגנב ס"ת הרי שפיר אית לי' להנגנב שייכות בו דהא שלו הוא ושפיר מהני סילוק אליבא דכ"ע. ומהאי טעמא דהס"ת חשוב שלו לכן כתב הרשב"ם דבעינן שיקנו מידם כיון דבדבר שכבר זכה בו והוא שלו לא מהני סילוק בלא קנין וכדאמרינן בב"ב שם גבי שותפין בשדה וכן אמרינן בר"פ הכותב גבי סילוק בנשואה דבעינן קנין

וראיתי בשו"ת שו"מ מהדו"ק ח"ג סי' קנ"ח שכתב דסילוק לא מהני בדשא"ב והביא גם בשם מהרי"ט ח"ב מאע"ז סי' מ' שכתב כן להדיא דלא מהני סילוק והפקר בדשא"ב. ונפלאתי מאוד דבשלמא מ"ש דהפקר לא מהני בדשא"ב זה ניחא דכבר נתווכחו רבים וגם שלמים אי מהני הפקר בדשא"ב ורבים החליטו דלא מהני הפקר בדשא"ב. אבל מ"ש דסילוק לא מהני בדשא"ב הוא תמוה דהלא סילוק מהני בדשא"ב וכמש"ל אמנם עיינתי במהרי"ט שם וראיתי שכתב וז"ל ועוד דשושנה זו לא היתה אז בעולם בשעת התנאי שהפקיר סבלונות ולא חל עלי' שם הפקר דאין אדם מפקיר דשא"ב כי היכי דאין אדם מקנה דשלב"ל כו' וכי אמרינן ר"פ הכותב דמצי מסתלק מנכסי אשתו ואפי' מנכסים שעדיין לא נפלו