אלפי מנשה חושן משפט כח

בסי' ל"ד ס"ב דגם בעבירה שאין בה מלקות מיפסל מדרבנן. א"כ כיון דהראב"ד סובר בדעת הרמב"ם דס"ל דהוי גזלן ופסול לעדות ולשבועה. רק מדרבנן ולא מדאורייתא. הלכך שפיר לא השיג עליו מצד זה דהוי לאו שאין בו מלקות והבן

ואם כנים אנחנו בזה שוב ליתא לראיית השע"מ הנ"ל. והוא דהנה התוס' בב"מ דף ה' ע"ב בהא דאמרינן שם דחשיד אממונא לא חשיד אשבועתא הקשו דא"כ אמאי גזלן פסול לשבועה דאמר שכנגדו נשבע ונוטל. ותירצו דגזלן לא פסול לשבועה אלא מדרבנן עיי"ש, והקשה המהרמ"ש שם א"כ הדרא קושיא לדוכתא כיון דמדרבנן חשיד אממונא חשיד אשבועתא א"כ האיך משביעין שם משום שלא יהא כאו"א הולך ותוקף בטליתו של חבירו ותירץ דבשלמא בכל גזלן דמן התורה כשהגזלן הוא מחויב שבועה נשבע ונפטר וחכמי' לא הימנוהו שפיר שקלו השבועה מיני' לכשנגדו. אבל הכא ל"ש לומר שכנגדו נשבע ונוטל דהא הכא תקנו חכמים השבועה כדי שלא יהא כל אחד ואחד הולך ותוקף בטליתו של חבירו ולא ידעינן הי מיניהו רמאי הלכך אוקמוה אדין תורה דגזלן אינו פסול לשבועה מה"ת ושניהם נשבעים עכ"ד ובתוספות ביאור קצת. ומעתה שפיר קאמר אביי דלעולם חשיד אממונא חשיד אשבועתא ומה דנשבעין הוא משום דחיישינן שמא ספק מלוה ישנה יש לו עליו והלכך תקפו ולא הוי חשיד אממונא ול"ק קושית השע"מ הנ"ל דאכתי הוי חשיד לשבועתא כיון דחטף שלא ברשות ב"ד. דז"א דהא החוטף משכון שלא ברשות ב"ד אינו פסול כ"א מדרבנן. וא"כ התם דהשבועה הוא מתקנות חכמים כדי שלא יהא כאו"א הולך ותוקף בטליתו של חבירו משום ספק מלוה ישנה הלכך אוקמוה אדין תורה דהחוטף משכון שלא ברשות ב"ד לא מיפסל מה"ת ודו"ק בכל זה

ובעמדי כעת בדברי הש"ך בסי' שנ"ט הנ"ל לא אחדול מלרשום פה מה דתמוהין לי דברי הש"ך שם שאחר שתמה על הב"ה הנ"ל כתב דמיהו בחוטף משכון יפה כתב לדינא דלא מיפסל וכן נראה מדברי הרשב"ם ב"ב דף ל"ד. וכ"כ ראב"ן להדיא בסי' כ"ו. אבל בנכנס לביתו מפסיל עיי"ש. ונפלאתי מאוד מהיכי תיתי לחלק לדינא בין החוטף בחוץ לנכנס בתוך ביתו. הלא דעת הרמב"ם הוא דגם החוטף משכון בחוץ עובר על לאו דלא תבוא אל ביתו כו' וכמש"ל. וכן הוא דעת הטור והמחבר וכמ"ש הסמ"ע בסי' צ"ז סק"ז. וא"כ שוב אין לחלק בין החוטף בחוץ לנכנס לתוך ביתו. ומה שהביא כן בשם הרשב"ם והראב"ן אינו ראי' די"ל דהם ס"ל כדעת התוס' דניתוח בחוץ הוא רק מדרבנן אסור [הספר ראב"ן אינו ת"י כעת לעיין ואולי כתב שם כן להדיא]. משא"כ לדעת הרמב"ם והטור והמחבר אין לחלק כלל. ואפשר לומר דהש"ך סובב לפי טעמו של הב"ה שכתב דמשום דלא משמע להו לאינשי למהוי גזלן בהכי לכן לא מיפסל. ע"ז קאמר הש"ך דזה שפיר שייך לומר כן גבי החוטף בחוץ דכיון דבקרא כתיב לא תבוא אל ביתו ולאו כ"ע יודעין דגם למשכנו בחוץ אסור מה"ת ועובר על הלאו אבל בנכנס לתוך ביתו ל"ש לומר כן דלא משמע לאינשי למהוי גזלן בהכי דהא זאת כתיב בהדיא בקרא לא תבוא אל ביתו כן נ"ל בכוונת הש"ך לפי חומר הנושא

ואחר כל הדברים האלו אכתי נראה יותר כדעת השע"מ דהיכא דהלוה כופר בחובו מותר לעשות דין לעצמו כיון דראיתו מתשובת הרא"ש הנ"ל חזקה כראי מוצק וכמש"ל. ועיין גם בקצה"ח סי' צ"ז סק"ב שרצה שם להביא ראי' דבכה"ג מותר לעשות דין לעצמו מדעת הרי"ף והרמ"ה שהביא הטור שם והבאתי דבריהם למעלה דהיכא דא"א לאשתלומי מיני' באנפי אחרינא או שהוא גבר אלם מותר לכנוס לתוך ביתו למשכנו. וא"כ הה"נ היכא דמתירא שלא יכפור הלוה הוי כמו דלא אפשר לאשתלומי מיני' באנפי אחרינא דשרי למשכנו. אך קשה לסמוך על זה דהא כ' הטור בשם בעה"ת שחולק בזה. ואפי' לדעת הרי"ף והרמ"ה שמתירין היינו דוקא לב"ד ושיהי' כוונת ב"ד לשם שמים והן רשאין ולא אתה עיי"ש בקצה"ח. אולם לדעתי הראי' מהרי"ף והרמ"ה נכונה היא דבאמת מלשון הרי"ף משמע בהדיא דלאו דוקא להב"ד מותר אלא אפי' הבע"ח בעצמו מותר. ועוד דלפי מש"ל בשם הרא"ש דהיכא דלא מצא דיין לדונו מחמת שהוא גבר אלם מותר להבע"ח גופי' למשכנו א"כ בודאי צ"ל דגם כוונת הרי"ף והרמ"ה הוא דהיכא דהוא גבר אלם מותר להבע"ח לכנוס לביתו ולאו דוקא להב"ד מותר דאל"כ הרי נמצא דהרא"ש יחלוק על הרי"ף והרמ"ה. דלהרי"ף ולהרמ"ה היכא דהלוה הוא גבר אלם אינו מותר לכנוס לביתו רק להב"ד לבד ולא להבע"ח גופי' ולהרא"ש מותר אפי' להבע"ח גופי'. ולמה לנו לעשות פלוגתא חדשה בין הפוסקים מה דלא מצינו בהדיא. איברא כדעת הקצה"ח מבואר באספ"ז בב"מ דף וא"ו בשם הראב"ד והוא מה שהשיב על דברי בעהמ"א שהקשה על הא דאמר אביי שם חיישינן שמא מלוה ישנה יש לו עליו. וא"ת א"כ נטעון ונימא הכי והכי אית לי גבי' בפירוש ואמטי להכא תפיסנא לי'. וכ' הראב"ד על זה וז"ל וכי אינו יודע שאינו רשאי לעשות כן שלא התירו לנתח אלא לשליח ב"ד כו' סבור יחזיקו אותו ברשע שאתה חובל את חבירך שאין אדם רשאי לנתח את חבירו וכשיאמר כולה שלי אין בני אדם יודעין בו עכ"ל. והרי התם מיירי שהמלוה מכיר בלוה שיכפור בחובו וכמ"ש רש"י שם ד"ה אביי עיי"ש: ואפ"ה כ' הראב"ד גם בזה דאינו רשאי לנתח בלא רשות ב"ד והוא כדברי הקצה"ח. ולכאורה רציתי לומר דמה דמבואר בבעהמ"א דרשאי לתפוס הוא משום דדעת הבעהמ"א הוא כדעת השע"מ אמנם לא ברירא לי לומר כך בדעת הבעהמ"א. די"ל דכוונת הבעסמ"א הוא בקושיתו שהקשה שיטעון בפירוש כך וכך אית לי גבי' ומש"ה תפיסנא לי' היינו בגוונא דמותר למשכנו בעצמו וכגון בערב או שכירות וכדקיי"ל בסי' צ"ז דבכה"ג מותר למשכנו בעצמו ולפי"ז ינצל נמי הבעה"ע מתבגות הראב"ד וכמובן. וא"כ שוב אין ראי' מדברי הבעה"מ לדעת השע"מ

(ב) ברמ"א כבר הוא אצלו בפקדון כו' מותר לתפסו. בקצה"ח כ' דמדברי הזהר פ' במדבר מבואר דגם פקדון איסור גמור הוא לעכבו ועיי"ש שהביא לשון הזהר עיי"ש. והוא כ' סתם דאסור לעכב פקדון ומשמע דלעולם אסור אולם ראיתי בספר ברכי יוסף בסי' זה אות ה' שכ' על דברי הרמ"א כאן וז"ל וה"מ שקדם החוב לפקדון אבל קדם הפקדון ואח"כ הלוהו מותר לעכבו הרמ"ע מפאנו בהגה כי מספר הזהר עכ"ל. והנה זאת מבואר לכל מעיין דמ"ש בבר"י תיבת מותר ט"ס הוא. וצ"ל אסור דהא סובב על דברי הרמ"א שכ' דמותר לעכב פקדון. וע"ז הביא בשם הרמ"ע דה"מ אם קדם החוב לפקדון. אבל אם קדם הפקדון להחוב אסור והרי חזינן דהרמ"ע הביא בשם הזהר דלא לעולם אסור לעכב פקדון ולא כהקצה"ח שכ' סתם דאסור ומשמע דלעולם אסור. ורציתי לומר דהרמ"ע לא כיוון בזה לדברי הזהר פ' במדבר שהביא