אלפי מנשה חושן משפט כז

הי' לא מפסיל כיון דדוקא לענין שבועה בחשדא ברידתא תקנו שיהי' כנגדו כשבע ונוטל דאפי' בספיקא מפכינן שבועה כיון דאפשר בהכי, אבל לפסול אדם מחזקתו לא מפסיל אלא בדבר ברור כמו לענין עונשין דבעי התראה להבחין בין שוגג למזיד עיי"ש. וא"כ הרי שפיר בקל נוכל לומר במה דכתב הרמב"ם הנ"ל דהוי גזלן וכתבו הראב"ד והה"מ והטור דנפסל לשבועה דכוונתם הוא דייקא לשבועה הוא דנפסל וכמו דמיירי המתני' בפ' כל הנשבעין אבל לענין עדות הוא כשר ומהגם דהא מדברי המהרי"ט שם משמע דמה דתני במתני' דכגזל הוא מהנשבעין ונוטלין דהוא רק לענין שבועה חשוב הוא גזלן אבל לא לענין עדות דכ' שם המהרי"ט ת"ל דדוקא לענין הפוך שבועה הוא דאמר דבחשדא גרידתא תקנו שיהי' שכנגדו כשבע ונוטל. כי היכי דתקנו בשכיר כו' וגבי נגזל ונחבל עיי"ש. הרי משמע בהדיא מדבריו דמה דתקנו בנגזל ונחבל שיהי' נשבע ונוטל וכשנגדו הוא גזלן ופסול דרק לענין שבועה הוא פסול ולא לענין עדות. וא"כ אין מקום כלל לקושית הש"ך על מרן ב"י מהראב"ד והה"מ והטור כיון דהם לא כתבו רק לענין שבועה דהוא פסול. ואדרבה הי' לו להש"ך להקשות על הסמ"ע שם שהוא כתב בהדיא דמפסיל גם לעדות, מדברי הב"י בב"ה שכתב דלא מיפסל לעדות [ואף שבספר שם הגדולים להגאון החיד"א כתב דהסמ"ע לא ראה ספר ב"ה. לכן אין להקשות על הסמ"ע מהב"ה. אולם הרי הש"ך הקשה כמה פעמים על הסמ"ע מב"ה וכמ"ש שם החיד"א. וא"כ גם כאן הו"ל להקשות]. אמנם צ"ל דדעת הסמ"ע והש"ך הוא דשבועה ועדות שוים הם דכל הפסול לשבועה פסול לעדות. וכל הכשר לעדות כשר לשבועה ולא כדעת המהרי"ט הנ"ל שמחלק בין פיסול שבועה ובין פיסול עדות וכ"כ בעל פ"מ מפרש הירושלמי בירושלמי שבועות פ"ז ה"ד ד"ה החשוד. דלדעת הרמב"ם והרי"ף עדות ושבועה שוים הם בכל ענין עיי"ש. ועיין מזה גם בנ"צ מבעל פתחי תשובה בסי' ל"ד שהעלה כן וכן הוא דעת הב"י עיי"ש. וכיון שכן שפיר מקשה הש"ך על הב"ה קושיתו הנ"ל

ועתה נפן ליישב דברי הב"ה הנ"ל דבודאי לא נעלם מעיני מרן ז"ל דברי הראב"ד והה"מ והטור הנ"ל וגם הלא הביאם ביתה יוסף בסי' שנ"ט שם. אך באמת שפתותיו ברור מללו דהנה יש לדקדק מה שסיים הב"ה וז"ל וכדאמרינן ריש מציעא לא תחמוד בלא דמי משמע להו. הרי לכאורה מביא ראי' לסתור דהא בלא תחמוד קיי"ל דמטעם זה לא נפסל מדאוריי' אבל מדרבנן נפסל וכמ"ש הפוסקים וכ"פ המחבר גופי' בסי' ל"ד סי"ג ובסי' שנ"ט ס"ט. וא"כ איך מדמה הך דהחוטף משכון דקאמר דלא נפסל לעדות ללאו דלא תחמוד [הן אמת דהתומים בסי' ל"ד סק"י כתב דזה אינו כלל לכ"מ דהיכא דלא משמע להו האיסור דמיפסל מדרבנן עיי"ש במ"ש לישב קושית הב"ח שהקשה על מה דכתבו התוס' והביאם הטור שם דעדי ריבית אינם נפסלין לעדות דלא משמע להו דעבדו איסור. הרי עכ"פ יפסלו מדרבנן. ותירץ התומים דאין זה כלל לכל מקום לכל העובר איסור תורה ולא משמע להו האיסור שפסול מדרבנן עיי"ש. אולם אכתי דברי הב"ה אינם מתיישבים בזה דסוף סוף קשה דאמאי מדמה חוטף משכון ללאו דלא תחמוד דהתם קי"ל דפסול מדרבנן. הלא הו"ל לדמות לעדי רבית דקיי"ל דלא מפסלו אפי' מדרבנן משום דלא משמע להו דעבדו איסור. ואף דהתוס' הנ"ל מדמי עדי רבית ללאו דלא תחמוד. אולם על התוס' ל"ק די"ל דלא הביאו ראו' מלא תחמוד, רק לענין זה למימר דלא משמע להו לעדים האיסור רבית כמו דמצינו גבי לאו דלא תחמוד. אבל באמת לא דמי ממש ללא תחמוד דהתם גבי לא תחמוד נפסל מדרבנן דהא התוס' לא הו"ל לדמות לדבר אחר כי לא נמצא כן רק גבי לאו דלא תחמוד. משא"כ הב"ה שפיר הי' לו מקים לדמות הא דהחוטף משכון לעדי רבית ולהביא סייעתא מהתוס' שכתבו דעדי רבית משום דלא משמע להו דעבדו איסורא לא מיפסלו כלל]. ולכן צ"ל דמרן הב"י הי' סובר דמ"ש הראב"ד וסייעתו דדעת הרמב"ם הוא דהחוטף משכון שלא ברשות ב"ד הוי גזלן ונפסל לשבועה והה"נ לעדות דעדות ושבועה שוים הם דכוונתם הוא דרק מדרבנן מיפסל. אבל מדאורייתא לא מיפסל. וא"כ י"ל דמ"ש הב"ה שאינו נפסל לעדות כוונתו הוא דמדאורייתא אינו נפסל מטעם דלא משמע לאינשי למהוי גזלן בהכי. אבל מדרבנן נפסל. וכמו גבי לא תחמוד וא"ש. ולולא דמסתפינא הייתי גורס בדברי הב"ה תיבת מדאורייתא וכך צ"ל שאינו נפסל לעדות בכך מדאורייתא

ובזה הונח לי מה דקשיא לי בדברי הראב"ד שם שדחה בדברים דחוקים פסקו של הרמב"ם הנ"ל דהחוטף משכון שלא ברשות ב"ד הוי גזלן עיי"ש בהראב"ד ובהה"מ ובלח"מ. והלא הוי מצי להשיג עליו מטעם אחר. והוא עפ"י מה דמחולקים הרמב"ם והראב"ד בפ"ג מה' מלוה ה"ד דדעת הרמב"ם הוא דמש"ה אין לוקין על לאו דלא תבוא אל ביתו לעבוט עבוטו משום דהוי לאו הנל"ע לכן אם נשרף או נאבד המשכון דאינו יכולתו לקיים העשה חייב מלקות והראב"ד ס"ל דמש"ה אין לוקין על לאו דלא תבוא אל ביתו כו' כיון דהוי לאו הניתן לתשלומין הלכך אף אם נשרף או נאבד המשכון ג"כ אינו לוקה עיי"ש ובהה"מ שם. והנה כתב הרמב"ם בפ"י מה' עדות ה"ג דלא מיפסל לעדות אלא אם עבר עבירה שחייבין עלי' מלקות. והראב"ד אינו חולק שם על זה ובוודאי הסכים לדברי הרמב"ם בזה. וא"כ לדעת הראב"ד ל"ש למיפסל החוטף משכון שלא ברשות ב"ד לעדות ולשבועה כיון דליכא חיוב מלקות משום דהוא לאו הניתן לתשלומין. ובשלמא להרמב"ם דס"ל דהוי לאו הנל"ע שפיר מיפסל לעדות ולשבועה כיון דיצויר בזה מלקות אם מבטל העשה. וכגון שנשרף או נאבד המשכון. לכן שפיר מיפסל אף דעדיין לא ביטל העשה וכמ"ש התומים והנתיבות בסי' ל"ד עיי"ש משא"כ לדעת הראב"ד דלא משכחת כלל מלקות בלאו הזה שפיר לא מיפסל [ואין לומר דנהי דלדעת הראב"ד לא משכחת מלקות בלאו דלא תבוא אל ביתו כו'. מ"מ אכתי יש לפסלו לעדות ולשבועה אפי' להראב"ד. והוא עפ"י מ"ש הרמב"ם שם בה' עדות ה"ד וז"ל ועוד יש רשעים שהן פסולים אעפ"י שהן בני תשלומין ואינם בני מלקות הואיל ולוקחין ממון שאינם שלהם בחמס פסולים כו' עיי"ש. וגם על זה אינו חולק הראב"ד ובודאי הסכים גם בזה להרמב"ם. וא"כ שפיר החוטף משכון יש לפסלו לעדות ולשבועה אפי' לדעת הראב"ד דאינו בר מלקות הוא מ"מ הוא פסול כיון דהוי רשע דחמס. דז"א דמאי רשע דחמס הוי בזה הלא באמת חייב לו לשלם והוי כנוטל ממון שלו והוא פשוט] וא"כ הראב"ד לשיטתו חו"ל לחלוק על הרמב"ם הנ"ל גם מטעם זה דמש"ה לא הוי גזלן למיפסל לעדות ולשבועה כיון דהוי לאו שאין בו מלקות. אמנם לפי האמור ניחא שפיר. והוא עפ"י מה דקיי"ל