אלפי מנשה חושן משפט כו

בענין למשכנו בעצמו [ולא אכחד דמצאתי וראיתי בטו"ז סי' ק"ג שמחלק שם בין אם כתוב בשטר לירד לנכסי הלוה ובין אם כתוב בשטר לדון בפני או"ה דלענין לירד בעצמו לנכסי הלוה מהני מה דקיבל עליו הלוה כיון דאין האיסור רק משום שלא נתנה התורה רשות לירד לנכסיו וכיון דהוא קיבל עליו שירד לנכסיו יוכל לעשות כן. משא"כ לדון בדיני א"ה שאין בידו להתנות אכל מידי שהוא עבירה למקום עיי"ש. אמנם דבריו תמוהים דהלא בתשו' הרא"ש מבואר דאין שום חילוק בין לירד לנכסי הלוה. ובין לדון בדיני או"ה. ועיין גם באורים סי' ק"ג שם ס"ק י"ח שכתב דהא דמבואר במחבר שם דבמקום שאין המנהג שלא לירד ולמכור בלי רשות ב"ד מהני תנאי שבשטר דהוא דוקא לענין למכור בלי שומא והכרזה אבל לירד בעצמו לנכסי הלוה זהו לאו מידי דממון ולא מהני תנאי לבטל איסור תורה עיי"ש וצ"ע]. ומעתה לפי"ז שוב עלה כהוגן ראיית השע"מ מתשובת הרא"ש הנ"ל וכמובן, אמנם הרי לפי"ז שוב קשה קושיתינו הנ"ל בסתירת דברי הטור וצ"ע כעת

והראי' ב' שהביא השע"מ הנ"ל לכאורה אמרתי דליתא עפ"י שיטת הר"ת הנ"ל וכן קיי"ל להלכה דאין שליח ב"ד אסור לכנוס לביתו למשכנו אלא במשכנו להיות בטוח במעותיו אבל כשהגיע הזמן פרעון ובא בתורת גוביינא מותר לכנוס לביתו, והנה לאו דווקא שליח ב"ד מותר לכנוס לביתו לגבות החוב אלא אפי' הבע"ח בעצמו מותר וכמבואר בהדיא בנמוק"י פ' המקבל שהביא שם דעת הר"ת הנ"ל לענין בע"ח גופי' עיי"ש. וא"כ לק"מ קושית השע"מ הנ"ל לשיטת הרמב"ם דהחוטף משכון בלא רשות ב"ד פסול לעדות ולשבועה מהא דאמר אביי שמא ספק מלוה ישנה יש לו עליו די"ל דמיירי היכא דכבר הגיע הזמ"פ. וכן מורה כמי הלשון דקאמר אביי מלוה ישנה ומשמע שכבר הגיע זמה"פ. וא"כ הרי בא לתפוס בתורת גוביינא וליכא איסור כלל. וכיון שכן שוב אין ראי' כלל מהתם דהיכא דהלוה כופר בחובו דמותר למשכנו בתורת משכון. וא"ל לפי"ז דא"כ מדוע החוטף משכון בלא רשות ב"ד מיפסל לעדות ולשבועה הרי יכול לומר דחטף בתורת גוביינא: דז"א די"ל דכוונת הרמב"ם הוא היכא דחטף בתוך זמן פרעון ובכה"ג ע"כ בתורת משכון הוא דתפס. ועיין סמ"ע שם ס"ק כ"ח והבן

אולם באמת מדברי הרמב"ם פ"ב מה' מלוה מבואר דס"ל דאף בתורת גוביינא ג"כ אסור לתפוס ולא כשיטת הר"ת, וכ"כ הב"י בב"ה בסי' צ"ז שם עיי"ש. וא"כ להרמב"ם ז"ל לשיטתי' אינו מיושב קושיה השע"מ בדברינו הנ"ל [ובנותי בספרי אחרונים ראיתי בשו"ת עץ חיים להגאון רח"א בחדושיו על הרמב"ם בפ"ג מה' מלוה ה"ו שכתב שם להסיר השגות הראב"ד מעל הרמב"ם שם וז"ל ועוד דאפשר דסובר הרמב"ם כמ"ש ר"ת שיש הפרש בין שעת בטחון לשעת פרעון דבשעת גוביינא יכול שליח ב"ד ליכנוס לביתו עיי"ש. ולא שם עיניו ולבו לדברי הרמב"ם בפ"ב שם דמבואר שם דלא ס"ל כשיטת הר"ת וכמ"ש מרן בב"ה]. ולכאורה רציתי לומר דגם הרמב"ם לא קאמר דאף בתורת גוביינא אסור לתפוס אלא דוקא ליכנוס לביתו חבל לתפוס בחוץ מותר גם לבע"ח גופי', שכתב שם בהלכה ב' וז"ל טען שיש לו והחביא אותן והרי הן בתוך ביתו אין מן הדין שיכנוס לביתו לא הוא ולא שליח ב"ד שהתורה הקפידה על זה שנאמר בחוץ תעמוד כו' גם אחר התקנה הזאת אין בע"ח יכול להכנס לתוך ביתו של לוה לא הוא ולא שליח ב"ד שלא תקנו לעקור גוף התורה עכ"ל. הרי דנקט רק לכנוס לתוך ביתו אסור והיינו אף כשבא בתורת גבי' אבל לתפוס בחוץ שפיר י"ל דגם הרמב"ם מודה דמותר אפי' לבע"ח היכא שבא בתורת גוביינא, ואמינא גם בטעמא דכיון דמה"ת אינו אסור רק לכנוס לתוך ביתו דכתיב בהדיא בקרא לא תבוא אל ביתו לעבוט עבוטו וכתיב נמי בחוץ תעמוד. אבל למשכנו בחוץ אינו אסור לבע"ח רק מדרבנן משום גזירה. שמא יכנוס בביתו וכמ"ש התוס' בב"מ דף קי"ג ע"א ד"ה אימא עיי"ש. והלכך שפיר לכנוס לתוך ביתו בכל גוונא אסור דאין לעקור דבר מה"ת משא"כ לתפוס בחוץ דאינו אלא מדרבנן התירו חכמים גם לבע"ח גופי' היכא שבא בתורת גוביינא. וא"כ אתי שפיר תירוצינו גם אליבא דהרמב"ם דהא אביי שם מיירי דתפס בחוץ ולתפוס בחוץ בתורת גוביינא גם הרמב"ם מודה דמותר לבע"ח, אכן באמת ז"א דהא דעת הרמב"ם הוא דגם למשכנו בחוץ אסור להבע"ח מה"ת ועובר על הלאו דלא תבא אל ביתו וכמבואר בהרמב"ם פ"ג מה' מלוה ה"ד ע"ש ובלח"מ שם ובסמ"ע סי' צ"ז סק"ז. וא"כ להרמב"ם לשיטתו אין לחלק בין למשכנו בחוץ ובין לכנוס לתוך ביתו דהא שניהם בפלס יחד ישקלון. ומה דנקט הרמב"ם הנ"ל דייקא לכנוס לתוך ביתו אסור ואפי' בתורת גוביינא. הוא משום דמיירי שם כשבא ברשות ב"ד וברשות ב"ד הרי מותר להבע"ח לתפוס בחוץ וכמ"ש הרמב"ם שם סוף ה"א וז"ל אלא אומר למלוה אם אתה יודע נכסים לזה המחויב לך לך ותפוס אותן עכ"ל והיינו ברשות ב"ד ושליח ב"ד בודאי מותר לתפוס בחוץ. ולזאת כתב שם דלכנוס לתוך ביתו, אסור בין לבע"ח גופי' ברשות ב"ד ובין להשליח ב"ד

איברא דנלע"ד מטעם אחר לומר דאינה ראי' כלל. והוא דהנה הרמב"ם ז"ל לא כתב בהדיא דהחוטף משכון שלא ברשות ב"ד מיפסל לעדות ולשבועה אלא דכתב סתם דהוי גזלן עיי"ש בהרמב"ם סוף פ"ג מה' גזילה, אך הראב"ד והה"מ והטור והסמ"ע הבינו דכוונת הרמב"ם הוא במ"ש דהוי גזלן היינו דנפסל לעדות ולשבועה, אולם הב"י בב"ה בסי' ל"ד הביא דברי הרמב"ם האלו וכתב וז"ל ומשמע לי שאינו נפסל לעדות בכך דלא משמע לאינשי למהוי גזלן בהכי וכדאמרינן בריש מציעא. לא תחמוד בלי דמי משמע להו עכ"ל. והביאו הש"ך בסי' שנ"ט סק"ה ותמה שם עליו וז"ל ולא ידעתי אמאי כתב כן בפשיטות דהא מדברי הראב"ד והה"מ והטור משמע דלהרמב"ם נפסל לעדות ע"ש, ומתחלה נקדים לבאר כוונת הש"ך דלכאורה ליכא תפיסה כלל בזה על הב"ה דהרי המעיין בהראב"ד שם יראה דמה דהבין בדעת הרמב"ם דהוי גזלן ונפסל דהוא רק לענין שבועה כפסל וכמו שהראה הראב"ד שם מקום לדינו של הרמב"ם הנ"ל מהמשנה דפ' כל הנשבעין דחשיב שם נגזל מהנשבעין ונוטלין ומפרש שם במתני' נגזל כיצד נכנס לבית חבירו למשכנו שלא ברשות. והא שם מיירי רק לענין שבועה. ואחרי הראב"ד נמשכו גם הה"מ והטור וגם כוונתם אינו רק לענין שבועה דנפסל. והרי הב"ה כתב רק לענין עדות דלא מפסיל. ושפיר יש לחלק בין שבועה לעדות דרק לשבועה הוא פסול אבל לעדות הוא כשר וכמ"ש המהרי"ט ח"ב חאע"ז סי' מ' בשורש השלישי דמ"ש הרשב"א בתשובה דמי שאומר שוגג הייתי אינו נאמן להכשיר עצמו לשבועה לא פליג על הרמב"ם שכ' לענין פסולי עדות דאם טוען ששוגג