אלפי מנשה חושן משפט כה

הרא"ש שהביא הטור והמחבר בסי' ס"א ס"ו בשטר שכתוב בו שיש לו רשות למשכנו שלא ברשות ב"ד אינו רשאי לעבור על ד"ת אבל אם לא מצא דיין שרוצה לדונו מותר לו לעשות דין לעצמו. וא"כ הת"כ היכא שאין המלוה נאמן בלא תפיסה הוי כמו שלא מצא דיין לדונו דיכול לעשות דין לעצמו. ואידך מהא דאמר אביי בב"מ דף וא"ו דלעולם חשיד אממונא חשיד אשבועתא והא דשנים אוחזין בטלית כל אחד נשבע ולא אמרינן דחשיד אשבועתא משום דשמא ספק מלוה ישנה יש לו עליו ותפסו בחובו. ולפי שיטת הרמב"ם ז"ל דהחוטף משכון מחבירו שלא ברשות ב"ד הוי גזלן ופסול לעדות ולשבועה א"כ אכתי הוי חשיד לשבועתא מנו דחשיד לתפוס שלא ברשות ב"ד. א"ו דהיכא דלא מצי לגבות אלא ע"י תפיסה מותר לתפוס בעצמו ע"ש. והנה הראי' הראשונה אמרתי דאינה ראי' כלל. והוא עפ"י עה דמבואר בסמ"ע בסי' ס"א שם, ס"ק י"ד דעיקר ההיתר בדינא דהרא"ש הוא משום דהלוה קיבל ע"ע למשכנו בעצמו דשוב ליכא איסור כלל. ומה דמחלק הרא"ש בין מצא דיין בין לא מצא דיין היינו דוקא במקום שאין מנהג בעיר לירד בעצמו בזה אנו מפרשין דכוונתו הי' רק כשלא יהי' דיין. אבל במקום שיש מנהג בעיר לירד בעצמו שפיר מהני מה דקיבל על עצמו למשכנו בעצמו אף דאיכא דיין כיון דאנו מפרשין דקיבל על עצמו אף כשיהי' דיין עייש"ה. ועיין גם בנתיבות שם סק"ט שהבין כך כוונת הסמ"ע. וגם ע"כ צ"ל כן דהתם עיקר ההיתר הוא משום דקיבל הלוה על עצמו למשכנו בעצמו, דהנה הטור בסי' צ"ז הביא בשם הרמ"ה דכי אסור לשליח ב"ד לכנוס לביתו למשכנו רק היכא דאפשר לי' לבע"ח לאשתלומי באנפי אחרינא כו' אבל אי לא אפשר לי' לאשתלומי באנפי אחרינא דינא הוא דליעול שליח ב"ד לביתו למשכנו. וכ"כ הרי"ף בתשובה דאם הלוה הוא אלם ומעיז פניו מלפרוע חובו מותר לכנוס לביתו למשכנו אפי' ע"י שליח עכו"ם. ושוב הביא בשם הבעה"ת שחולק על הרמ"ה והרי"ף בזה. ואח"כ כתב הטור וז"ל ולדברי הר"ת אין אנו צריכין לכל זה שהוא מפרש דכל זה לא מיירי אלא במשכנו להיות בטוח במעותיו אבל כשבא ליפרע מחובו והוא אינו רוצה לפרוע כו' שליח ב"ד נכנס לביתו למשכנו ויפרע לזה חובו עיי"ש. וכתב הפרישה וז"ל ולדברי ר"ת אין צריכין לכל זה פ' אין צריכין לחלק ולומר דלא אסרה רחמנא ליכנס לביתו אלא היכא דאפשר לאשתלומי כו'. ולא לחלק בין אלם לשאינו אלם כו' אלא דבכל גוונא אסרה התורה למשכנו ומ"ה אתה אומר א"כ האיך הוא נפרע מחובו גם לזה יש תקנה דאם ירצה יאמר לב"ד שהוא רוצה עתה להפרע ממנו ואז מותר לכנוס לביתו בכל ענין עכ"ל. ומבואר מזה דהטור ס"ל נמי כדעת הבעה"ת דבכל גוונא אסרה התורה לכנוס לתוך ביתו. וקשה דהלא בסי' ס"א שהביא הטור תשובת הרא"ש הנ"ל מוכח שם דפוסק כדעת הרא"ש וא"כ דברי הטור סותרים אהדדי דאם לא מצא דיין לדונו פוסק דאפי' הבע"ח בעצמו מותר לכנוס לביתו למשכנו וכדעת הרא"ש ובאם הלוה הוא אלם ומעיז פניו מלפרוע פוסק כדעת הבעה"ת דאפי' שליח ב"ד אסור לכנוס לביתו למשכנו. ואין לומר דאם לא מצא דיין לדונו עדיף טפי מאם הלוה הוא אלם ומעיז מלפרוע דז"א דמחי סברא יש בזה לומר כן:

ועוד דמלשון שלא מצא דיין שרוצה לדונו דנקט הרא"ש משמע דכוונתו הוא בזה בשביל שהוא גבר אלם לכן אינו רוצה דיין לדונו וגם המעיין בגוף תשובת הרא"ש יראה דכוונתו הוא כן דמחמת שהוא גבר אלם לכן אינו רוצה דיין לדונו עיי"ש. וא"כ שפיר קשיא דברי הטור אהדדי. אע"כ צ"ל דטעמא של הרא"ש הנ"ל הוא דוקא משום דהלוה קיבל על עצמו למשכנו בעצמו לכן ליכא איסור כלל. אבל אי לא קיבל הלוה על עצמו למשכנו בעצמו שפיר אף אי לא מצא דיין לדונו אסור לכנוס לביתו למשכנו וא"כ שפיר פסק הטור כבעה"ת דאפי' אם הלוה הוא אלם ומעיז מלפרוע אסור לכנוס לביתו למשכנו כיון דהתם הרי לא קיבל הלוה על עצמו לכנוס לביתו למשכנו וא"כ הה"נ היכא דהלוה כופר בחובו ג"כ אסור להבע"ח לעשות דין לעצמו והבן

אכן אנכי עפר ואפר תחת כפות רגלי הסמ"ע וכאשר הביטו עיני בתשו' הרא"ש הנ"ל ראיתי דאין כוונת הרא"ש כמו שהבין הסמ"ע דעיקר ההיתר הוא משום דהלוה קיבל על עצמו למשכנו בעצמו, אלא דכוונתו הוא דעיקר תלוי אם מצא דיין לדונו אי לא דאם לא מצא דיין לדונו ליכא איסור כלל ומותר להבע"ח לירד בעצמו למשכנו ואפי' דלא קיבל הלוה על עצמו למשכנו בעצמו. ואם מצא דיין לדונו אסור להבע"ח לירד בעצמו למשכנו אף דקיבל הלוה על עצמו למשכנו בעצמו דלא מהני תנאי לעקור דבר מה"ת. ולמען שיראה כל מעיין אעתיק דברי הרא"ש בתשובה ובקיצור קצת וז"ל מיהו בנידון זה נ"ל דלאו כל כמיני' דמלוה לירד בנכסי הלוה, אלא בכח ב"ד וכיוצא בזה דנתי כבר בכאן על מה שנהגו לכתוב בשטרות בין בדיני ישראל בין בדיני או"ה ואמרתי חלילה וחס שיהא רשות למלוה לתבוע ללוה בפני או"ה דאפי' אם הלוה והמלוה עומדין לפנינו ואמר הלוה להמלוה אם תרצה תתבעני בדיני או"ה מחינן במלוה ואמרינן לי' שלא יתבענו אלא בדיני ישראל כו' והא דכתיב בשטרות בין בדיני או"ה יש לפרשו שלא לעקור דברי תורה כגון, אי גברא אלימא הוא ואין רשות וכח דייני ישראל שולטת עליו אז יש לו רשות להביאו בערכאות של ע"א קודם שיפסיד ממונו כו'. וכן בנידון זה אעפ"י שכותבין בשטרות שיש רשות למלוה לירד לנכסי לוה אין לעבור על דברי תורה כו'. ויש לפרש מה שנהגו לכתוב בשטרות שיוכל המלוה לירד לנכסי הלוה כגון שלא מצא דיין שרוצה למשכנו אז יש לו רשות לעשות דין לעצמו כו'. ויש לפרש הלשון בענין שלא יהי' עבירה עכ"ל בקיצור הצריך לעניננו. והבט נא וראה דכתב הרא"ש בהדיא דהיכא דאיכא עבירה הן לדון בדיני או"ה והן לירד לנכסי הלוה שלא ברשות ב"ד לא מהני מה דקיבל הלוה על עצמו ואפי' אמר כן בפנינו בפירוש ודוקא היכא שהוא גבר אלם דאז ליכא עבירה יוכל לדון בדא"ה או לירד בעצמו לנכסי הלוה ומפרשינן גם מה דנהגו לכתוב בשטרות בין בדיני או"ה או לירד בעצמו לנכסי הלוה דהוא דוקא בכה"ג שהוא גבר אלם דליכא עבירה. ואם הוא גבר אלם מותר להמלוה לדון בדא"ה או למשכנו שלא ברשות ב"ד אף דלא קיבל הלוה על עצמו כלל. והא דנהגו לכתוב כן בשטרות הוא משום שופרא דשטרא וכ"כ הרמ"א בתשו' סי' ק"ח והובא גם בשע"מ. ושוב מצאתי וראיתי כן בטו"ז סי' כ"ו שתמה שם מאוד על הסמ"ע שכתב שם [וכ"כ גם בסמ"ע בסי' ס"א שם] דדעת הרא"ש הוא דאם כתב בפירוש בשטר שידון בדיני א"ה צריך לדון עמו בדא"ה כיון דקיבל על עצמו, ותמה הטו"ז דהלא בתשובת הרא"ש מבואר בהדיא דאף אם כתב בשער בפירוש לדון בפני א"ה אסור לדון בפניה' ודוק' היכא שהוא גבר אלם דאז ליכא עבירה מותר לדון בדיני או"ה עיי"ש: והוא ממש כמ"ש לפרש כוונת הרא"ש