אלפי מנשה חושן משפט כג

שב יעקב באי אי שכתב בפשיטות דאם יש דיינים קבועים בעיר לא יוכל שום צד לומר לא אדון לפניהם אלא בזבל"א עיי"ש. ומבואר בדבריו שם דגם התובע אינו יכול לומר כן. אולם לא ידעתי מהיכן הוציא לומר כן, ובמחילה מכבוד הדרת גאון עזו בודאי לא ראה אז דברי הע"ש והתוי"ט הנ"ל ולפענ"ד נראה ברור כדכתיבנא

(ד) סעיף ב' ויכולים להחליף טענותיהם שטענו בפניהם, עיין בקצה"ח סק"ג שהביא בשם חדושי הר"ן שהקשה לפרש"י דל"ל לר"מ ג' מומחין במש"ר הא הדיוטות נמי סגי ותירץ דהלעז היינו שיצטרכו להוסיף דיינים אם יצטרך לדון ד"נ וזה הלעז לא ס"ל לר"מ כיון דעכ"פ גם הראשונים ישבו בדין אבל אם יהיו הדיוטות הרי אם יצטרך לדון ד"נ יצטרכו הראשונים לצאת מן הענין ואז ודאי יהי' לעז שיאמרו שהראשונים לא ידעו לדון זת"ד הר"ן, והקשה הקצה"ח הא היכא דתלתא הדיוטות יכולין לדון אז ביחיד מומחה נמי סגי א"כ אכתי קשה דל"ל ג' מומחין הא לענין כתובה סגי בחד מומחה ואי משום לעז הא כשיצטרך לדון ד"נ גם הוא יהי' מן המנין, ותירץ דלשיטת הרמב"ם דבחד מומחה יכולין להחליף טענותיהם א"ש דהא טענת פ"פ לא מהני להפסידה כתובתה אלא במכחישתו ואומרת בתולה הייתי אבל אם אומרת משארסתני נאנסתי נאמנת וא"כ ביחיד מומחה אינו יכול להפסידה כתובתה דאפי' טוענת עכשיו בתולה הייתי יכולה אח"כ להחליף טענותי' ולומר משארסתני נאנסתי עיי"ש, והנה מ"ש לתרץ עפ"י שיטת הרמב"ם דביחיד מומחה יכולין להחליף טענותיהם עיין במהרי"ט ח"ב חחו"מ סי' מ"ו שכתב דמ"ש הרמב"ם דהודאה בפני יחיד מומחה לא הוי הודאה דאין כוונתו שיכול לחזור בו אלא כוונתו הוא לענין שתהא הודאה שבפניו כמלוה בשטר לגבות ממשעבדי וכן נמי מה דמבואר בהרמב"ם דלא הוחזק כפרן בפני יחיד מומחה זהו כשאינו מכחיש טענתו הראשונה אלא שאומר פרעתי אח"כ ולענין זה אינו חשוב יחיד מומחה כב"ד ויכול לטעון פרעתי עיי"ש וכ"כ גם הנתיבות סק"ג ולא זכר אז שכבר קדמו בזה המהרי"ט ולפי"ז ליתא לתירץ הקצה"ח לקושיתו הנ"ל. אמנם מצאתי בבעה"ת שער מ"ב ח"א דין ו' שכתב וז"ל ובתשובה לקמאי הודאה בפני ב"ד כו' אינו יכול לחזור אלא תכ"ד וה"מ בפני ג' אבל ביחיד אפי' הוא מומחה אין הודאתו בפניו מחייבו כלום עכ"ל, ותשובה זו הביא גם הטור בסי' פ"א סעיף כ"ז בשם גאון ובשינוי לשון קצת, וממ"ש אין הודאתו מחייבו כלום משמע בהדיא דלא הועיל כלל הודאתו שיהא חייב ויכול לחזור בו, וא"כ א"ש תירץ הקצה"ח הנ"ל לפי דעת הגאון, ובאמת נלע"ד דגם דעת הרמב"ם הוא כדעת הגאון וכמו שהבין הקצה"ח ולא כמ"ש המהרי"ט והנתיבות. וכן מבואר בהדיא בתשב"ץ ח"א סוף סי' קס"א שהבין כך דעת הרמב"ם דבחד מומחה לא הוי הודאה כלל ויכול לחזור בו עיי"ש, וכן הבינו עוד, שאר גדולי המחברים דעת הרמב"ם כך

אמנם לפע"ד אכתי יש להקשות דל"ל ג' מומחין הא סגי בתרי מומחין. ואף דגם בפני ב' מומחין לא חשיב הודאה לדעת הרמב"ם ויכולין להחליף טענותיהם כל זמן שלא היו ג' ומ"ש הרמב"ם יחיד מומחה הוא לאו דוקא. וכמ"ש הסמ"ע סק"ז, אולם הא כתב הפרישה בהא דכתב הטור דבפחות מג' הדיוטות לא חשיב הודאה ויכולין להחליף טענותיהם דהוא משום דיכול לומר שלא להשביע עצמי מו להשטות כוונתי בהודאתי כשלא אמר אתם עדי משא"כ לפני ב"ד עיי"ש, וע"כ דטעם זה הוא ג"כ לדעת הרמב"ם בב' מומחין דמש"ה לא חשיב הודאה בפניהם הודאה ויכולים להחליף טענותיהם משום דכל זמן דהם ב' אינם ב"ד רק כמו עדים ויכול לומר שלא להשביע עצמי או להשטות כוונתי, והנה טענת השבעה או השטאה ל"ש אלא דוקא היכא שהודה לחייב את עצמו אבל היכא דהודה לפטור את חבירו ל"ש לא השטאה ולא השבעה וכמבואר בסי' פ"א סעיף כ"ט, וא"כ הרי כאן אינה יכולה להחליף טענותי' ולומר משארסתי נאנסתי ומה שטענה מתחלה בתולה הייתי כוונתה הי' להשטות בו דהא במה שאמרה מתחלה בתולה הייתי פטרה את בעלה מלתת לה הכתובה ובכה"ג לא מהני טענת השטאה. ואף דלא דמי ממש הך דהכא להיכא שהודה לפטור את חבירו דהא כאן שטענה בתולה הייתי הרי לא באתה בזה לפטור את בעלה מהכתובה רק אדרבה רצונה הי' בזה לחייב את בעלה לתת לה הכתובה רק דאנן לא מהימנינן לה מה שטענה בתולה הייתי לכן מפסדת כתובתה וא"כ בכה"ג שפיר י"ל דשייך טענת השטאה ויכולה אח"כ להחליף טענותי' ולומר משארסתני נאנסתי. אולם באמת הא גם בכה"ג פליגי הרשב"ם והרבינו יונה והובא בטור סי' קמ"ו אי שייך טענת השטאה, והוא בהא דזה אומר של אבותי וזה אומר של אבותי ולא של אבותיך דעת הרשב"ם הוא דאם אמר כן חוץ לב"ד יוכל אח"כ לומר בב"ד של אבותי ולקחוה מאבותיך ודעת הרבינו יונה היא דאינו יכול לחזור ולומר בב"ד של אבותי ולקחוה מאבותיך שכל האומר ולא של אבותיך הרי הודה חוץ לב"ד שלא לקחוה אבותיו מאבותיו של התובע ואעפ"י שהמודה לחבירו שחייב לו מנה כל זמן שלא אמר אתם עדי יכול לומר משטה אני בך אבל זה שטען של אבותי ולא של אבותיך אינו יכול לטעון משטה אני בך שהרי לזכות עצמו הוא בא והרי הודה בחובתו מכלל הטענה שבא לזכות בה את עצמו עיי"ש, הרי דפליגי הרשב"ם והר"י היכא דבטענתו שטען חוץ לב"ד לזכות בה את עצמו נתגלגל חובתו דדעת הרשב"ם הוא דבכה"ג יכול לומר משטה אני בך ודעת הר"י הוא דבכה"ג אינו יכול לומר משטה אני בך, וא"כ גם בהך דהכא שטענה מתחלה בתולה הייתי דבאתה בטענה זו לזכות את עצמה ועי"ז נתגלגל חובתה דלא מהימנינן לה ומפסדת כתובתה, וא"כ לא מבעיא לדעת הר"י בודאי דאינה יכולה לטעון אח"כ דמה שטענה בתולה הייתי נתכוונה להשטות בו. אך אפי' לדעת הרשב"ם נ"ל דבזה גם הרשב"ם מודה דאינה יכולה לטעון אח"כ משטה אני בך דדוקא התם בטוען של אבותי ולא של אבותיך תרי לזכות עצמו הי' די לו אם הי' טוען של אבותי ולא הי' צריך כלל לטעון ולא של אבותיך ובזה שפיר ס"ל להרשב"ם דבמה שהוסיף לטעון ולא של אבותיך דעי"ז נתגלגל חובתו הוי כמו שהודה לחיוב לכן יכול לטעון אח"כ משטה אני בך וכמו המודה לחבירו שחייב לו מנה דיכול לטעון משטה אני בך משא"כ הכא מה שטענה מתחלה בתולה הייתי הרי כל טענה זו היא רק על הזכות לזכות בה את עצמה ועי"ז נתגלגל חובתה ובזה שפיר גם הרשב"ם מודה דאינה יכולה לטעון אח"כ משטה אני בך כיון דבאתה בטענה זו לזכות את עצמה. ומעתה כיון שכן שפיר קשה דל"ל ג' מומחין הא סגי בתרי מומחין דהרי משום לעז לא חייש ר"מ במומחין כיון דכשיצטרך לדון ד"נ גם הם יהיו מן המנין וכמ"ש הר"ן ואי משום דיכולה להחליף טענותי' הרי בכה"ג