אלפי מנשה חושן משפט כב

משא"כ לתירוץ הרשב"א דמלפניהם ילפינן דבכל המשפטי' בעינן מומחים ואפי' בדין בעלמא בלי כפי' שפיר קשה ע"פ למאי אצטריך וצע"ג בעיני ודו"ק: (ב) שם ברמ"א דא"א דלית בהו חד דיודע כו'. כן הוא בגמרא רפ"ק דסנהדרין דפריך אמו בתלתא מי לא הוי יושבי קרנות ומשני דא"א דלית בהו חד דגמיר ועיין בקצה"ח סוף סי' ל"ו ובשער משפט בסי' זה שהקשו מכאן לשיטת הפוסקים דגם בדיינים אם נמצא אחד מהם קא"פ נתבטל כל הועד כמו בעדים. א"כ כיון דמאן דלא גמיר פסול לדינא ואשירה הוא מה מהני, מה דיש ביניהם חד דגמיר הא כל הועד בטל וכמו בנמצא אחד מהם א"פ עיי"ש. ולפענ"ד לק"מ והוא עפ"י מ"ש התומים בסי' ל"ו דאשה כיון שאינה ראוי' להעיד כלל אינה בגדר עד ואין עדותה מבטלת עדות הכשרים מדין נמצא קא"פ עיי"ש, ולפ"ז י"ל דהה"נ בדיינים. מאן דלא גמיר דאינו ראוי כלל לדון לא מהני צירופו לבטל שאר הדיינים שיודעים לדון ולא דמי כלל לנמצא קא"פ והוא פשוט

(ג) עוד שם ברמ"א אבל אם דיינים קבועין בעיר כו', צריך לדעת הלא זבל"א עדיף טפי מב"ד של שלשה כיון דבזבל"א יוצא הדין יותר לאמיתו וכמבואר בגמרא רפז"ב וא"כ אמאי לא יתא בכחו לומר שידון בזבל"א אף שיש דיינים קבועים בעיר כדי שיצא הדין יותר לאמיתו, אמנם ראיתי בעיר שושן שכתב טעמא לדינא דהרמ"א כאן דאל"כ כל אחד ידחה חבירו וימשיכנו כדי לישמט מדינו עכ"ל, וא"כ א"ש דנהי דזבל"א עדיף טפי מב"ד של שלשה מ"מ כשיש דיינים קבועים בעיר אינו יכול לומר שידון בזבל"א דתקנה היא כן כדי שלא ישמט מדינו, אך לפי"ז נ"ל דדוקא הנתבע הוא דאינו יכול לומר כן אבל התובע יכול לומר שידון בזבל"א אף שיש ב"ד קבוע בעיר דהא לגבי התובע ל"ש טעמא דהע"ש וא"כ שפיר יכול התובע לעולם לומר שידון בזבל"א כדי שיצא הדין יותר לאמיתו, ובאמת גם הרמ"א לא כתב דין זה רק לגבי הנתבע ולא לגבי התובע, ושוב מצאתי וראיתי כן בהדיא לזקיני התוס' יו"ט רפ"ג דסנהדרין שכתב שם דהנתבע לא מצי למדחי להתובע לדון בזבל"א כשיש ב"ד קבוע בעיר וכן הגי' הרמ"א בסי' ג' עכ"ל. הרי דנקט דייקא דהנתבע לא מצי למדחי להתובע. ומשמע בהדיא דהתובע יכול לומר שידון בזבל"א אף בכה"ג. ולכאורה מדברי התוי"ט שם יש להוכיח דהתובע לעולם אינו יכול לכוף לנתבע לדון בזבל"א אף דליכא ב"ד קבוע בעיר. והוא דהתוי"ט שם לעיל הביא לשון הג"א שכתב אהא דתני במתני' זבל"א וזבל"א דהכא מיירי כששניהם מתרצים לב"ד ואז אין לנו לכופן לדון אלא לפני מי שמתרצים כו' וכתב ע"ז התוי"ט וז"ל מיהו נ"ל דזה שאמר כששניהם מתרצים לאו דוקא אלא כלומר כשהנתבע מתרצה כו' עיי"ש, ומדנקט התוי"ט דייקא כשהנתבע מתרצה ולא קאמר כשאחד מתרצה והיינו או התובע או הנתבע משמע דדעתו הוא דדוקא הנתבע יכול לכוף לתובע לדון בזבל"א אבל התובע לעולם אינו יכול לכוף לנתבע לדון בזבל"א אף דליכא ב"ד קבוע בעיר, ולפי"ז שפיר כתב אח"כ דייקא דהנתבע לא מצי מדחי להתובע לדון בזבל"א כשיש ב"ד קבוע בעיר כיון דהתובע לעולם לא מצי לכוף לנתבע לדון בזבל"א אף שאין ב"ד קבוע בעיר. אמנם ז"א דלא יתכן לומר כן דדעת התוי"ט הוא דרק הנתבע יכול לכוף לתובע לדון בזבל"א ולא התובע להנתבע. חדא דמסתימת כל הפוסקים משמע דאין חילוק בזה בין תובע לנתבע ועוד דהלא בגמרא ובפוסקים מבואר בהדיא דכח התובע אלים יותר מכח הנתבע דאיתא בגמרא ובפוסקים דהתובע יכול לומר נלך לבית ועד והנתבע אינו יכול לומר נלך לבית ועד ועיין גם בסמ"ע סי' י"ג סק"ט מ"ש שם אהא שכתב הרמ"א שם דאם הנתבע אומר שהוא יברור שנים כו' הרשות בידו וכתב הסמ"ע דכ"ש תובע יכול לומר כן דאלים יותר כח התובע מכח הנתבע עיי"ש. וע' מזה גם בשו"ת שב יעקב חחו"מ סי' א' בתשובת הגאון מוהר"ר ברוך כהנא עיי"ש, ועוד דהא גם התוי"ט שם כתב דזבל"א עדיף טפי מב"ד של שלשה כיון דבזבל"א יוצא הדין יותר לאמיתו והוכיח כן גם מלישנא דמתני' דקתני ד"מ בשלשה זבל"א וזבל"א עיי"ש. וא"כ איך יתכן לומר דהתובע א"י לומר שידון בזבל"א כדי שיצא הדין לאמיתו ומה גם דהרי במתני' קתני סתם זבל"א וזבל"א ומשמע דאין חילוק בין תובע לנתבע. לכן נ"ל וראי דגם דעת התוי"ט הוא דהתובע יכול לכוף לנתבע לדון בזבל"א והא דנקט התוי"ט שם דייקא כשהנתבע מתרצה. לרבותא הוא דנקט כן דאף דכח התובע אלים יותר מכח הנתבע מ"מ אם הנתבע מתרצה לדון בזבל"א והתובע רוצה בפני ב"ד של שלשה אין התובע יכול לכוף לנתבע לדון בפני ב"ד של שלשה כיון דבזבל"א יוצא הדין יותר לאמיתו ועדיף טפי מב"ר של שלשה. אבל לעולם כשהתובע רוצה לדון בזבל"א בודאי דיכול לכוף לנתבע. ומעתה שוב שפיר איכא הוכחה נכונה מדכתב התוי"ט הנ"ל כשיש ב"ד קבוע בעיר לא מצי הנתבע לדחות להתובע לדון בזבל"א ולא נקט כאן רבותא טפי דאפי' תובע דכחו אלים יותר מכח הנתבע אפ"ה לא יכול לכוף לנתבע לדון בזבל"א כשיש ב"ד קבוע בעיר ע"כ דדעתו היא דהתובע לעולם יכול לכוף לנתבע לדון בזבל"א אף שיש ב"ד קבוע בעיר וכאמור. ולא דמי למ"ש הרמ"א בסי' י"ד לענין לילך לב"ד אחר דעכשיו בזה"ז דאין לנו לא ב"ד הגדול ולא בית ועד כשיש ב"ד בעיר אין אחד יכול לומר נלך לב"ד אחר עיי"ש ומשמע דאפי' התובע אינו יכול לומר נלך לב"ד אחר. דשאני כשאומר נלך לב"ד אחר דהא טעמא דא"י לומר נלך לב"ד אחר הוא משום תיקון עולם וכמ"ש בע"ש בסי' י"ד שם והיינו שאם הי' כח לתובע לומר לנתבע שילך עמו לב"ד אחר שהוא גדול ממנו יתנו עניים עיניהם בעשירים ויתבעו אותם לילך למרחוק והעשיר כדי שלא יצטרך ללכת עמו כי לא יוכל לטרוח יתן לו מה שירצה שלא כדין ואם הי' כח לנתבע לומר לתובע שילך עמו לב"ד אחר שהוא גדול ממנו הי' כל אחד נשמט ונדחה מחבירו מלדון עמו עיי"ש. ולפ"ז שפיר לגבי הנתבע אין חילוק בין כשאומר כלך לב"ד אחר ובין כשאומר לדון בזבל"א ואינו יכול לומר כן כשיש ב"ד קבוע בעיר מטעם הנ"ל כדי שלא ישמיט את עצמו מלדון עם חבירו. משא"כ לגבי התובע שפיר יש חילוק בין כשאומר נלך לב"ד אחר לכשאומר שידון בזבל"א דדוקא כשאומר התובע נלך לב"ד אחר אין שומעין לו כשיש ב"ד קבוע בעיר מטעם הנ"ל כדי שלא יתנו עניים עיניהם בעשירים אבל כשאומר התובע לדון בזבל"א הרי ל"ש הטעם הנ"ל כיון דבזבל"א יוכל לדון בעירו ויוכל הנתבע לברור לו אחד מהב"ד שבעירו וא"צ הנתבע להוציא הוצאות על זה וגם אין לו טרחה כלל לכן שפיר יוכל התובע לומר שידון בזבל"א אף שיש ב"ד קבוע בעיר כנלע"ד ברור. וכעין זה כתב הרשב"א בתשובה, והובא בב"י בסי' י"ד דכשיש ב"ד גדול תוך ג' פרסאות אף הלוה יכול לעכב ולומר נלך לב"ד הגדול דבזה אין המלוה צריך להוציא הוצאות ואין לו טרחא כ"כ עיי"ש. והן אמת דראיתי בשו"ת