אלפי מנשה חושן משפט קסה

גזלנא והא דנקט הש"ס רק טעמא דניחא לי' דליקו בהימנותא הוא כיון דקאי אליבא דהלכתא דקי"ל כמ"ד משום דניחא לי' דליקו בהימנותא וכ"כ הראשונים בהא דנקט הש"ס שם ארצי קמי' כי היכי דליקו בהימנותא עיי"ש בתוס' וברא"ש. וגם עכצ"ל כן דפלוגתתם הוא גם דעד אימת ניחא לי' שלא לקרוי' גזלנא דאי נימא דפליגי רק דייקא בטעמא דליקו בהימנותא אבל טעמא שלא לקרוי' גזלנא אינו שוה בזמן עם טעמא דליקו בהימנותא והיינו דלא לקרוי' גזלנא שייך לר"ה אפי' אחר העמדה בדין וכן לחייא בר רב אפי' אחר דמטא אדרכתא לידי' וכן לר"פ אפי' אחר יומא דאכרזתא. או דנימא להיפך דטעמא שלא לקרוי' גזלנא ל"ש לכ"ע אפי' עד העמדה בדין רק עד זמן אחר והוא עוד קודם העמדה בדין א"כ הו"ל להש"ס למימר דאיכא בינייהו בין מ"ד משום דלא לקרוי' גזלנא ובין מ"ד משום דליקו בהימנותא היכא שחזר ולקחה מבעלים הראשונים בזמן שלא שייך רק משום דלא לקרוי' גזלנא או להיפך בזמן דל"ש רק משום דליקו בהימנותא. אע"כ צ"ל כדאמרן דפלוגתת ר"ה וחייא בר רב ור"פ הוא גם דעד אימת ניחא לי' שלא לקרוי' גזלנא. וא"כ קשה כנ"ל כשטרפה הנגזל איך שייך לומר דניחא לי' שלא לקרוי' גזלנא לגבי הלוקח אחרי דגם אם תיקום הארעא ביד הלוקח מיקרי הוא גזלן בפי הבריות. איברא אחר העיון לק"מ דהא אמרינן בגמ' שם דמש"ה אם חזר הגזלן ולקחה מבעלים הראשונים אינו יכול להוציאה מיד הלוקח כיון דמכר לו כל זכות שתבוא לידו והיינו דבשעת המכירה שמכר הגזלן ללוקח את הקרקע מכר לו כל זכות שתבוא לידו כדי שלא לקרוי' גזלנא או כדי דליקו בהימנותא והרי אז בשעה שמכר הגזלן ללוקח הקרקע הרי לא ידע הגזלן עדיין שיטרפוה הנגזל מיד הלוקח ויתודע שהוא גזלן ושפיר אז הי' שייך טעמא שלא לקרוי' גזלנא והבן. [ואין להקשות מהא דאמרינן בש"ס שם דאם מכרה אח"כ לאחר דל"ש דניחא לי' שלא לקרוי' גזלנא וליקו בהימנותא ולא קנאה הלוקח הראשון ויכול להוציאה מידו אם חזר ולקחה מבעלים הראשונים והרי גם התם בשעה שמכר הגזלן את השדה ללוקח ראשון שייך לומר שמכר לו כל זכות שתבוא לידו כדי שלא לקרוי' גזלנא וליקו בהימנותא דהא אז עדיין לא מכר להשני רק לו לבדו ושפיר הי' ניחא לי' אז שלא לקרוי' גזלנא או דליקו בהימנותא. דז"א דהתם כיון דחזינן שמכר להשני אמרינן דאיגלאי מלתא למפרע דגם בשעה שמכר להראשון לא הי' ניחא לי' שלא לקרוי' גזלנא או דליקו בהימנותא דהא חזינן שרצונו הוא שיהא נקרא גזלן או שלא ליקו בהימנותא וכן מבואר ברש"י שם ד"ה זבנה אורתא עיי"ש משא"כ כשטרפה הנגזל וחזר ולקחה ממנו הרי מזה שטרפה הנגזל לא איגלאי מלתא למפרע דמעיקרא בשעה שמכרה הגזלן להלוקח לא הי' ניחא לי' שלא לקרוי' גזלנא והבן]

וקושית הטו"ז הנ"ל עיין בס' יד יוסף שם שמתרץ על נכון. וגם אנכי אענה חלקי דלק"מ עפי"ד הר"ש פ"ו דתרומות מ"ג שהביא בשם הירושלמי שם דמוכר חפץ לחבירו ונמצא שאינו שלו חייב להעמיד לו מקחו וכתב הוא ע"ז וז"ל ובפ"ק דב"מ לא משמע כן שיהא חייב להעמיד לו מקחו דקאמר התם גבי גזלן שמכר וחזר ולקחה מבעלים הראשונים לאוקמי קמי לוקח בעי נפלה לו בירושה ירושה ממילא הוא ולאו לאוקמי גבי לוקח בעי משמע דקאמר בין שהכיר שאינה שלו ובין לא הכיר ושמא יש לחלק ק קבין מטלטלי לקרקע עכ"ל [עיין בהרשב"א שהביא האספ"ז ב"ב דף ס"ט ע"ב ד"ה הא דאמרינן כו' שגם הוא עמד בזה ומתרץ בענין אחר עיי"ש] ולפי"ז הרי לא מצי הש"ס בב"מ שם למימר דאיכא בינייהו מטלטלין דהא במטלטלין אף דל"ש טעמא דלא לקרוי' גזלנא וכמ"ש הסמ"ע אבל הרי בלא"ה מחויב הוא להעמיד לו מקחו א"כ כ"ש כשחזר ולקחם מבעלים הראשונים דאינו יכול להוציאם מיד הלוקח אך גוף דברי הר"ש תמוהים וכמו שתמה עליו בעל פני משה במראה פנים בירושלמי שם ויש אתי אריכות דברים בזה ואכמ"ל

(ו) סעיף יט ברמ"א כגון בהכ"נ עיין ש"ך ס"ק ל"ג שהביא בשם הרשד"ם בתשובה סי' ט"ז שכתב דה"ה כלי קודש ותפוחי זהב שהם כוי ס"ת וכיוצא בזה עיי"ש. ואנכי עיינתי בתשו' מהרשד"ם וראיתי שהחכם השואל שם כתב כן אבל הרשד"ם אינו מסכים עמו והעלה דבכל תכשיטי הס"ת וכלי הקודש חשובים בני העיר נוגעים ואפי' שהם רבים ואפי' סילוק לא מהני עיי"ש

סימן

לח

(א) סעיף א' והכחישום או הזימום. הרמב"ם ז"ל פי"ח מהל' סנהדרין פוסק דהכחשה והזמה היינו שבאו עדים ואמרו להם אתם וגם הלוה הי' עמנו ולא לוה כלל הוי הכחשה. ומסתימת לשון הרמב"ם נראה דלאו דוקא דאין עושין להו דין הזמה אלא דדינו הוא כמו הכחשה לבד בלא הזמה ואין העדים האחרונים נאמנים יותר מהראשונים והוי כמו שתי כתי עדים המכחישות זו את זו. ויש להקשות דהנה התוס' בכתובות דף י"ט ע"ב ועוד בכמה דוכתי' הקשו בשתי כתי עדים המכחישות זא"ז דאמאי לא מהימני בתראי במגו דאי בעי פסלו לקמאי בגזלנותא ותירצו דלא אמרינן מגו בשנים דאין אחד יודע מה שבלב חבירו עיי"ש והנה מגו דאי בעי שתק אמרינן גם בשנים וכמ"ש התוס' שם דף י"ח ע"ב ד"ה אין נאמנים. וא"כ בהכחשה והזמה אמאי לא מהימני בתראי במגו דאי בעי הוי שתקו מההכחשה ולא היו רק מזימים לבד ובהזמה לבד היו הם נאמנים ובזה ל"ש לומר דלא אמרינן מגו בשנים דהא מגו דאי בעי שתק אמרינן גם בשנים

ולכאורה י"ל דלק"מ עפמ"ש התוס' ב"ב דף ל"א ע"ב בשתי כתי עדים המכחישות זא"ז דליכא להמנינהו לבתראי במגו דאי בעי הוי מזמי להו דיראים להזימן פן יוזמו גם הם עיי"ש וא"כ י"ל דמש"ה ל"ש לומר בהכחשה והזמה מגו דאי. בעי הוי שתקו מההכחשה ולא היו רק מזימים לבד דיראים להזים פן יוזמו גם הם. אולם אחר העיון קצת ז"א דהנה נלע"ד דסברת התוס' מה דבהכחשה או בפיסול גזלנותא אינם יראים פן יוזמו ובהזמה יראים פן יוזמו גם הם. הוא משום דבהכחשה הרי אין אנו דנין שלא היו שם העדים האחרונים רק אנו דנין דמה שהם מכחישין את הראשונים ואומרים שלא לוה זה הוא שקר אבל זאת יוכל להיות שבאמת היו הם ג"כ שם. וא"כ כשמכחישין אינם יראים פן יוזמו דהא באמת היו שם במקום הלוה והמלוה ולא חיישו להא דיבואו עדי שקר ויאמרו להם עמנו הייתם במקום אחר. וכן נמי כשיופסלו להראשונים בגזלנותא הרי יכולו לומר שגזלו שם במקום שהם מעידין שהיתה ההלואה או אפי' שיאמרו שגזלו במקום אחר ביום פלוני שיודעים העדים האחרונים שהם היו אז שם במקום ההוא שאמרו ששם גזלו ושפיר אינם יראים שיוזמו בשקר