אלפי מנשה חושן משפט קסד

בע"ח אחר לוה רשע עיי"ש. אולם באמת דבריו תמוהים וכמ"ש ההפלאה שם דהרי לגבי בע"ח זה שטוען עליו לא הוי לוה רשע אחרי שהוא טוען שהשטר הוא מזויף משא"כ לגבי בע"ח אחר שיהי' בידו שטר מקויים ולא יוכל לטעון שהוא מזויף שפיר יהא לוה רשע עיי"ש וכ"כ המהר"ם שי"ף שם עיי"ש. ואף דהמהר"ם שי"ף שם סיים דאין לפסול קרובים מטעם דמעידים לחובתו כדי שיהא לוה רשע דדוקא הוא בעצמו פסול מטעם דמעמיד בפני בעל חובו דאדם יודע בעצמו בע"ח שלו משא"כ הקרובים עיי"ש. אמנם הוא סובב שם אליבא דאיכא דאמרי שמכרה שלא באחריות ואנו דנין לפסול קרובי ראובן מטעם דמעידין לחובתו שלא יוכל להעמידה בפני בע"ח אחר ובזה שפיר קאמר המהר"ם שי"ף דהקרובים אינם יודעים מהבע"ח ואין לפוסלם. משא"כ ללישנא קמא דמיירי שמכרה באחריות א"כ הרי הוי לוה רשע לגבי הלוקח וכמ"ש בסמוך והקרובים יודעים ג"כ מזה שמכרה באחריות ושפיר יש לפסול קרובי ראובן מלהעיד משום דמעידים לחובתו שיהא לוה רשע לגבי הלוקח וא"ש דברי התוס' ודוק היטב כי קצרתי

(ה) סעיף ט"ז שקנאה מגזלן יכול ראובן להעיד לו עיין סמ"ע שכתב דבזה אפי' טוען שראובן בעצמו גזלה לא מיחשב נוגע כדי שלא לקרוי' גזלנא דבמטלטלין יכול לומר אני קניתיהו מאחר וסברתי שהוא שלו עיי"ש והקשה הטו"ז מהא דב"מ דף ט"ז דטרח הש"ס למצוא מאי בינייהו בין מ"ד דלא לקרוי' גזלן ובין מ"ד דליקו בהימנותא ואמאי לא קאמר דא"ב מטלטלין דלמ"ד משום גזלנא ליכא חשש ולמ"ד משום נאמנות יש חשש גם במטלטלין עיי"ש. ובאמת כדברי הסמ"ע מבואר בהרמ"א כאן שהביא בשם הטור וז"ל אבל אם יהודה טוען שראובן גזלה בעצמו לא יוכל ראובן להעיד עלי' במקום שהמערער צריך ליתן לשמעון מעותיו משום תקנת השוק כו' ומשמע בהדיא דבמקום דל"ש תקנות השוק יכול ראובן להעיד אפי' כשהמערער טוען שראובן בעצמו גזלה והוא כדעת הסמ"ע. והטו"ז בעצמו הרגיש בזה וכתב די"ל דמיירי דמכיר בה הלוקח שהוא של ראובן המוכר עיי"ש אמנם באמת זה דוחק דהא הטור שם פוסק בהך דינא דפרה וטלית כרב זביד דא"צ שיהי' מכיר בה שהוא שלו עיי"ש בטור וא"כ הכ"נ מ"ש דאם יהודה טוען שראובן בעצמו גזלה אינו מעיד עלי' משום תקנת השוק ומשמע דבמקום דל"ש תקנת השוק מעיד עלי' אף שטוען שראובן בעצמו גזלה בודאי כוונתו הוא ג"כ אפי' שאינו מכיר בה שהוא של ראובן

ועיין בקצה"ח שמתרץ קושית הטו"ז דהא אמרינן שם עד אימת ניחא לי' דליקו בהימנותא עד שעת העמדה בדין והא התם מיירי שלא הכיר בה הלוקח שהיא גזולה וכמ"ש הראשונים ובודאי צריך העמדה בדין לברר שהיא גזולה וא"כ לא משכחת כלל הא דחזר ולקחה מבעלים הראשונים במטלטלין כיון דכל זמן שלא עמד בדין הוי דשא"ב עיי"ש. ועיין בס' יד יוסף בב"מ שם שכתב דהקצה"ח שגג כאן וטעות נזדקר לפניו שסבר דעד שעת העמדה בדין קאי על העמדה בדין שבין הנגזל ולוקח ולא כן הוא אלא דמיירי שכבר טרפה הנגזל וקאי על העמדה בדין שבין הלוקח והמוכר עכ"ל. ויפה השיג עליו. אך ראיתי באספ"ז ב"מ שם שהביא בשם י"מ דהעמדה בדין קאי על נגזל ולוקח והוא כדעת הקצה"ח. איברא כל הראשונים לא פירשו כך אלא דהעמדה בדין קאי על לוקח וגזלן וכן מבואר ברש"י ז"ל וכ"כ האספ"ז שם. ואף דהש"ס שם מיירי היכא שחזר ולקחה מבעלים הראשונים בעודה הקרקע ביד הלוקח וכמבואר ברש"י ז"ל שם בהסוגי' בכמה דוכתי עיי"ש. מ"מ אכתי הוי מצי הש"ס לומר דאיכא בינייהו מטלטלין והיכא דלקח מבעלים הראשונים אחר שטרפם הנגזל. ועיין באספ"ז שם שהביא בשם הרבינו יהונתן שמפרש דמיירי שחזר ולקחה מבעלים הראשונים אחר שטרפה הנגזל וכ"כ הריטב"א שם בשם רבינו אפרים עיי"ש. ולפי פירושם בודאי ליתא לתירוץ הקצה"ח דהא כיון דמיירי שחזר ולקחה אחר שטרפה הנגזל וא"כ שפיר יוכל לאוקמי גם במטלטלין. אך אפי' לפרש"י ז"ל דמיירי שחזר ולקחה מבעלים הראשונים בזמן שהקרקע היא עדיין ביד הלוקח ג"כ לא יתכן תירוץ הקצה"ח וכאמור

ולא אכחד מה דקשי' לי לפי פירוש הרבינו אפרים והרבינו יהונתן הנ"ל דמיירי שחזר ולקחה מבעלים הראשונים אחר שטרפה הנגזל א"כ איך קאמר מר זוטרא טעמא משום דניחא לי' דלא לקרוי' גזלן והיינו דהלוקח לא יקרא אותו גזלן הרי כיון דכבר טרפה הנגזל בב"ד א"כ כבר הוא נקרא גזלן על העולם בפי הבריות וממילא גם הלוקח יקרא אותו גזלן אף אם תיקום הקרקע ביד הלוקח וכמו שהוא נקרא גזלן בפי הבריות שלא הי' להם מעולם שום מגע ומשא עמו. ועיין גם באספ"ז שם ד"ה פשיטא זבנה אורתא מ"ש בשם הרמב"ן דאם חזר וזבנה לאחר גם הלוקח שני לא קנה ול"ש דניחא לי' דלא לקרוי' גזלן גבי שני כיון דסוף סוף לוקח ראשון קרי לי' גזלן עיי"ש והכ"נ אם נקרא גזלן בפי הבריות שוב ל"ש לומר דניחא לי' דלא לקרוי' גזלן לגבי הלוקח. ואין לומר דאם טרפה הנגזל שוב לא נקרא גזלן בפי הבריות כיון שבא הגזילה בחזרה ליד בעליו אבל הלוקח יקראהו גזלן כ"ז שאינו מחזיר לו מעותיו. דז"א דאף אם טרפה הנגזל לא סר ממנו שם גזלן גם בפי הבריות וכמבואר בטור ובפרישה בסי' זה שכתב הטור במכר שדה דאם המערער טוען שראובן בעצמו גזלה אינו יכול ראובן להעיד עלי' משום דניחא לי' דלא לקרוי' גזלנא וכתב הפרישה וז"ל פירוש הבריות שרואין שמוציאין מיד שמעון הלוקח בעדים שמעידים שראובן גזלה יחזיקו לראובן גזלן עיי"ש. ומהגם דהא אם טרפה הנגזל בב"ד עדיין הוא פסול לעדות ולשבועה וכמ"ש הט"ו לעיל בסי' ל"ד. ולכאורה קושי' זו יש להקשות גם לפרש"י ז"ל ושאר מפורשים דמיירי דחזר ולקחה מבעלים הראשונים בעודה הקרקע ביד הלוקח הלא כיון דהגזלן חזר ולקחה מהנגזל הרי נתברר שגזל ושוב נקרא גזלן בפי הבריות ואיך שייך לומר דניחא לי' לאוקמי' קמי ליקח כדי שלא לקרוי' גזלנא. אולם ז"א דכיון דלקח מהגזלן הרי עשה תשובה והוי כאילו החזיר הגזילה מרצונו הטוב ליד בעליו וחזר לכשרותו ושוב לא נקרא גזלן משא"כ לפי פירוש הרבינו אפרים ורבינו יהונתן הנ"ל. דמיירי דחזר ולקחה מבעלים הראשונים אחר שטרפה הנגזל בב"ד הרי שפיר נקרא גזלן בפי הבריות ושפיר קשה כנ"ל

אמנם אין התלונה בזה על הרבינו אפרים והרבינו יהונתן לבד כי גם בגמרא גופה שם מבואר כן דאחר שטרפה הנגזל ג"כ שייך לומר דניחא לי' דלא לקרוי' גזלן לגבי הלוקח דהא קאמר שם הש"ס עד אימת ניחא לי' דליקו בהימנותא אמר ר"ה עד שעת העמדה בדין חייא בר רב אמר עד דמטא אדרכתא לידי' ר"פ אמר עד דמתחילין יומא אכרזתא. ונראה דפלוגתתם סובב הולך גם על טעמא דניחא לי' שלא לקרוי' גזלנא והיינו עד אימת ניחא לי' שלא לקרוי'