אלפי מנשה חושן משפט קסג

מחלק למי שירצה אינו יכול הגזבר גופי' להעיד אף למ"ד טוה"נ א"מ [ומ"ש הרשב"א הנ"ל בתשובה סי' תקס"ג דהשליח אינו יכול להעיד דקיי"ל טוה"נ ממון קושטא דמלתא קאמר דקיי"ל כן. אבל באמת דגם למ"ד טוה"נ א"מ ג"כ השליח גופי' אינו יכול להעיד וכ"כ הש"ך כאן על דברי הריטב"א דמה דנקט טוה"נ ממון קושטא דמלתא קאמר לפי דס"ל להלכה טוה"נ ממון עיי"ש] ורק קרוביהם כשרים להעיד למ"ד טוה"נ א"מ אף שמחלק הממון למי שירצה. ומ"ש וכ"ש שקרוביהם כשרים להעיד שפיר קאי על המחבר דמיירי היכא דאין הגזבר מחלק למי שירצה והבן וז"ב

(ד) סעיף יו"ד כל היכא דהשתא אינו נוגע בעדות כו' עיין סמ"ע וש"ך שהקשו דמה נ"מ הא אכתי הוי נוגע כדי שלא יהא לוה רשע וכדאמרינן בגמרא ועיי"ש שכתבו לפרש כוונת המחבר בגוונא דלא הוי נוגע משום שלא יהא לוה רשע עיי"ש ועיין בס' גאון צבי שהקשה על הסמ"ע והש"ך דאכתי לא נתיישב בתירוצם דהא השתא שתקנו הגאונים שבועת אין לי א"כ לא יתכן להיות עד דהא אם לא הי' מעיד הי' צריך לישבע שאין לו ואם לא נשביענו השתא כשמעיד נוגע בעדות הוא ואם ישבע הא אינו יכול להעיד דעד הצריך שבועה אינו עד וכדקי"ל לקמן בסי' קכ"א. ותירץ שלא נאמר דין זה דעד שצריך שבועה אינו עד אלא בשבועה מחכמי התלמוד אבל שבועת הגאונים לא מבטל מעדות עיי"ש. ולפע"ד קושיתו על הסמ"ע והש"ך חזקה היא וכראי מוצק דמ"ש לתרץ דשבועת הגאונים לא מבטל מעדות זה נכון לחלק כן רק לענין שיהי' נאמן לאחר השבועה והיינו דדוקא אם צריך לישבע שבועה מחכמי התלמוד הוא דלא הוי עליו תו תורת עד ואינו נאמן לאחר השבועה אבל בשבועת הגאונים נאמן לאחר השבועה כיון דגם לאחר השבועה הוי עליו תורת עד וזה נכון בסברא, משא"כ לענין נוגע ליכא שום סברא כלל לחלק בין שבועה מחכמי התלמוד ובין שבועת הגאונים אלא כל שבא להעיד כדי לפטור עצמו משבועה ואפי' משבועת הגאונים חשיב נוגע. וא"כ לפי"ז הרי צ"ל דכוונת המחבר הוא כאן דלא מהני עדותו כ"א כשמשתבע שבועת אין לי דאז שוב לא הוי נוגע מפאת השבועה ואפ"ה תורת עד עליו אף דמשתבע כיון דשבועת הגאונים לא מבטל העדות והרי מסתימת לשון המחבר משמע דהוא נאמן להעיד בלא שבועה כלל. ולפענ"ד נראה לפרש כוונת המחבר על אופן אחר והוא דהנה הבאתי לעיל בסק"ג בשם המפורשים דאם הוא נקרא לוה רשע אין נ"מ לו אם נקרא לוה רשע בשביל אחד או בשביל שנים ותו לא הוי נוגע אם מעמידה בפני בע"ח אחד. ולפי"ז יש לפרש כוונת המחבר היכא שהי' לו לפנינו שני בע"ח והקרקע שמכר אינה שוה רק כחוב אחד וא"כ אף אם בע"ח אחד יגבה הקרקע שהוא ביד הלוקח אכתי יהי' נקרא לוה רשע בשביל הבע"ח השני לכן שפיר יכול להעיד שאינה של המערער ולא הוי כוגע משום שלא יהא לוה רשע. ועוד י"ל כנ"ל גם בבע"ח אחד שהוא לפנינו אלא דהחוב הוא יותר מדמי שיווי הקרקע שהוא ביד הלוקח וא"כ אף אם יגבה הבע"ח את הקרקע מהלוקח אכתי יהא נקרא לוה רשע בשביל שאר החוב שלא שילם ושפיר לא הוי נוגע משום שלא יהא לוה רשע ויכול להעיד. ובהא דאמרנו לפרש כוונת המחבר לא קשי' קושי' הגאון צבי הנ"ל דהא אף אם תיקום הקרקע ביד הלוקח ויגבה אותה הבע"ח מ"מ מחויב לישבע שבועת אין לי לבע"ח הב' לפי הגוונא הא'. או לאותו בע"ח גופי' בשביל שאר החוב לפי הגיונא הב'

עיין בקצה"ח שהקשה על דברי התוס' כתובות דף צ"ב דאמאי קרובי ראובן לא יעידו דהא התם משמע שאין לו לראובן כלום דאין נפרעין מנכסים משועבדים במקום שיש בני חורין וא"כ ליכא נפקותא לראובן דהשתא אין לו ולשמא יתעשר לא חיישינן עיי"ש. ולק"מ חדא דבתוס' שם מבואר בהדיא דהם פירשו דמיירי דאית לי' נכסים אחרים שכתבו שם אח"כ בסמוך וז"ל ועוד דמסיק איכא דאמרי אפי' שלא באחריות נמי כו' הא אפי' איהו גופי' אמרי' בב"ב המוכר שדה שלא באחריות מעיד עלי' אי אית לי' ארעא אחריתא כו' כ"ש קרובים עיי"ש. הרי בהדיא דדעת התוס' הוא דהתם מיירי דאית לי' נכסים אחרים בני חורין. והא דקשיא דאי אית לי' נכסים אחרים בני חורין איך גובה הבע"ח ממשעבדי י"ל דמיירי שעשאה אפותקי לבע"ח דאז לא הדר על ארעא אחריתא. וכן ראיתי באספ"ז כתובות שם ובב"ק דף ח' ע"ב ד"ה לא ניחא לי שכ"כ בשם מהר"י כ"ץ בהא דאיתא שם א"ד אפי' שלא באחריות נמי דמיירי שיש לו עוד נכסים אחרים ועשאה אפותקי עיי"ש. ואף דמהר"י כ"ץ וגם התוס' לא כתבו דמיירי דאית לי' נכסים אחרים רק אליבא דאיכא דאמרי דאפי' שלא באחריות מ"מ נ"ל דגם ללישנא קמא דאמרי דוקא באחריות מיירי ג"כ שיש לו נכסים אחרים ועשאה אפותקי וכן משמע ג"כ מלשון הש"ס שם דקאמר משום דאמר דאי מפקת לי' מיני' עלי הדר ומזה משמע דאית לי' נכסים אחרים. והן אמת דבאספ"ז שם ד"ה אי מפקת מיני' עלי הדר הביא בשם הרבינו יהונתן שכתב וז"ל כלומר אם אקנה קרקעות מיום זה ואילך ידחקני ויגבה אותם ממני שהרי קבלתי לו אחריות כו' עכ"ל. ונראה דדעתו הוא דהתם מיירי דלית לי' נכסים אחרים לכן נדחק לפרש דכוונת הש"ס הוא לכשיקנה. אולם לשון הש"ס סובל יותר לפרש דמיירי דאית לי' נכסים אחרים ב"ח ואפ"ה שפיר גובה הבע"ח ממשעבדי כיון דמיירי שעשאה אפותקי וכן נ"ל שכן הוא דעת התוס' וכמ"ש התוס' ומהר"י כ"ץ אליבא דאיכא דאמרי כנלפע"ד. וא"כ ליתא כלל לקושית הקצה"ח. ועוד י"ל דאף אי נימא דהתם מיירי דלית לי' נכסים אחרים ג"כ ל"ק קושית הקצה"ח דהא באמת הקשו הסמ"ע והש"ך על דינא דהמחבר כאן דאכתי הוי נוגע אף דלית לי' ארעא אחריתא כדי להעמידה בפני בע"ח שלא יהא לוה רשע וכתבו לפרש כוונת המחבר בגוונא דלא הוי נוגע משום דלא יהא לוה רשע. והרי כוונת התוס' בכתובות הוא לפרש היכא דהדבר נוגע לראובן והוי הוא הבעל דבר עייש"ה וא"כ שפיר אף דלית לי' ארעא אחריתא בעכצ"ל דכוונת התוס' הוא לפרושי בגוונא דיהא לוה רשע ולכן הוי ראובן הבעל דבר משום דנוגע לו עכ"פ כדי שלא יהא לוה רשע. ומה גם דהא ללישנא קמא שם מיירי שמכרה באחריות וא"כ אם הבע"ח יוציאה מיד שמעון הלוקח הרי יהי' ראובן לוה רשע לגבי הלוקח וכמבואר בב"ב דף מ"ג ע"א דהמוכר באחריות וטרפוה מן הלוקח ואינו משלם לו מיקרי לוה רשע וא"כ שפיר אף דלית לי' לראובן ארעא אחריתא מ"מ הוי הוא הבעל דבר דנוגע לו כדי שלא יהא לוה רשע לגבי הלוקח [ומה דאמרינן בגמרא דאמר לי' דמפקת מיני' עלי הדר היינו שיהדר עליו שישלם לו ואם לא ישלם לו יהי' לוה רשע]. איברא ראיתי למהרש"א שם שכתב דהתם ל"ש לפסול העדים הקרובים לראובן מטעם דמעידים לחובתו כדי שיהא לוה רשע כיון דהתם מיירי שהוא טוען נגד בע"ח והו"ל נגד