אלפי מנשה חושן משפט קנב

בדברים שבגופו אבל בממונא עד דמהדר למרי' עיי"ש. הרי בהדיא דבממונא לא מהני תשובה לבד אלא בעינן גם שיחזיר הממון וקשה על הי"מ הנ"ל. ומזה לכאורה קשה גם אהא דאמרינן בש"ס ב"ק הנ"ל דאם עשה תשובה אף דעדיין לא החזיר הגזילה חשוב עושה מעשה עמך וחייבין לכבדו. מיהו על הש"ס ב"ק הנ"ל לק"מ די"ל דהתשובה גופי' שעושה זה חשוב עושה מעשה עמך וחייבין לכבדו אף דעדיין לא סר ממנו העבירה שלא החזיר הגזילה אבל על הי"מ הנ"ל קשה מש"ס ברכות הנ"ל דמבואר בהדיא דבגזילה אם עשה תשובה לבד ולא החזיר הממון עדיין הוי עבירה בידו ולא חשוב צדיק וממילא קשה על הי"מ הנ"ל גם מדברי הש"ע כאן וכמו שהקשה הבה"י. אך לפי תירוץ הבה"י שם שכ' דלא קאמרי הי"מ דע"י הרהור לשוב הגזילה הרי הוא צדיק רק לענין קידושין דהחמירו דלהוי ספק קידושין אבל לענין פסול לעדות לא חשוב תשובה עד שיחזרו עיי"ש וא"כ לק"מ נמי מש"ס ברכות הנ"ל

(כב) שם ברמ"א אבל מי שגנב וגזל באקראי בעלמא כו' ודוקא אם החזירו מעצמו כו'. הב"ח חולק בזה וכתב דמי שגנב וגזל באקראי אף אם החזיר ע"י כפי' כשר לעדות מיד עיי"ש והבאתיו לעיל סק"ח. ועיין בריב"ש סי' רס"ו בדינא דחולק עם גנב שהביא הרמ"א לעיל סעיף ז' שם מוכח דדעתו הוא כדעת הרמ"א דאף דאינו מוחזק לגנב ולגזלן אלא שגנב וגזל באקראי אם החזיר ע"י כפי' עדיין הוא פסול דהנה עובדא דהריב"ש שם הי' באחד מעידי קידושין שהעידו עליו שנים שחלק עם הגנב והוציאו ממנו בב"ד וכתב הריב"ש דלא מיפסל לעדות בכך כיון דהחולק עם הגנב לא מיפסל לעדות עיי"ש. ונראה דשם מיירי שהעידו עליו שחלק עם הגנב פעם אחת ולא הי' מוחזק ורגיל בכך לחלק עם גנב. וא"כ הו"ל להריב"ש לומר בפשיטות דמש"ה לא מיפסל לעדות משום דכבר החזיר אלא ודאי דדעת הריב"ש הוא כדעת הרמ"א דאף דלא גנב או גזל רק פעם אחת אם החזיר ע"י כפיית ב"ד עדיין לא מתכשר לעדות ולשבועה עד שיעשה תשובה לכן בעובדא דהריב"ש דמיירי שהחזיר ע"י כפיית ב"ד שפיר הוצרך הריב"ש לדון להכשירו מטעם דהחולק עם הגנב לא מיפסל לעדות: סימן

לה

(א) סעיף א קטן פסול להעיד. רש"י ז"ל בב"ק דף פ"ח ע"א ד"ה פסולה לעדות כתב וז"ל קטן נמי מהכא נפקא לן דכתיב אנשים ולא קטנים ועוד דעדות שאי אתה יכול להזימה היא דלאו בר עונשין הוא עכ"ל. ומזה נראה דדעת רש"י ז"ל היא דגם בד"מ בעינן עדות שאתה יכול להזימה דאל"כ למה כתב הטעם הב' משום דקטן עשאאי"ל היא הלא טעם זה ל"ש בד"מ דהא בד"מ לא בעינן עשאי"ל ולא הול"ל רק טעם הא' דילפינן מקרא דכתיב אנשים ולא קטנים וכן הוא בגמרא ב"ב דף קנ"ה ע"ב וטעם זה שייך גם בד"מ א"ו דרש"י ז"ל סובר דגם בד"מ בעינן עדות שאי"ל. מיהו לפי"ז צ"ע מדוע לא קאמר בגמרא ב"ב שם גם הטעם דהוי עשאאי"ל וכמ"ש רש"י כאן וצ"ע. ועוד קשה לי על רש"י ז"ל לפמ"ש הג"א פ' החובל דקטן שהזיק חייב לשלם כשיגדיל וכתב דכן הוא דעת רש"י ז"ל והוכיח כן ממה שפירש"י בפ' הגוזל עצים בהא דכפיי' רפרם לרב אשי ופרש"י ששרף שטר חבירו בילדותו עיי"ש וא"כ הרי גם בקטן הוי עדות שאתה יכול להזימה דהא נוכל לחייבו לשלם כשיגדיל וזה דוחק לומר דבעינן דוקא שיהי' בר חיובא בתשלומין בשעה שהעיד והוזם דמהיכי תיתי לומר כן דהא כיון דנוכל לחייבו לשלם אח"כ מה שזמם לעשות לאחיו שפיר הוי עשאי"ל. אך זאת יש ליישב עפ"י מ"ש הרדב"ז חלק ששי סימן ב' אלפים שי"ד שהביא שם כדעת רש"י והג"א הנ"ל בשם הבה"ג וכתב שם דגם הבה"ג לא קאמר אלא בנזקי ממון שלא יהא חבירו נפסד אבל בעבירות שבין אדם למקום מודה הוא שא"צ תשובה דאין מעשה קטן כלום עיי"ש. והנה מה דעדים זוממין חייבין בתשלומין הוא לאו משים שלא יהא הבע"ד נפסד דהא הם משלמין אף קודם שהבע"ד שילם עפ"י עדותן והוא רק מטעם קנס וכדאמרינן רפ"ק דמכות אליבא דר"ע וקאמר ר"כ תדע שהרי ממון ביד בעלים ומשלמין. ואף למאן דפליג שם וקאמר דעדים זוממין ממונא היא ולא קנסא מ"מ סובר דמה דעדים זוממין משלמין הוא לאו משום פסידא דבע"ד דמה פסידא דבע"ד שייך כאן דלא מבעיא מה דהעדים משלמין אף קודם ששילם הבע"ד בודאי דל"ש לומר בזה משום פסידא אלא אפי' מה דעדים זוממין משלמין לאחר ששילם הבע"ד והיינו לדעת רוב פוסקים דבממון אמרינן כאשר זמם ואפי' כאשר עשה ג"כ ל"ש לומר דאז משלמין משום פסידא דבע"ד דהא אם הוזמו העדים לאחר ששולם הבע"ד בודאי מחויב הצד שכנגדו להחזיר להבע"ד ממונו וא"כ אין כאן פסידא להבע"ד אף אם כבר שילם אלא מה דחייבה התורה לעדים זוממין לשלם גזה"כ הוא וא"כ שפיר בקטן שהעיד והוזם כ"ע מודים דפטור מלשלם אף לאחר שהגדיל כיון דבהזמה ליכא משום פסידא דבע"ד

ובעיקר דברי הג"א הנ"ל שהוציא מפרש"י פ' הגוזל הנ"ל דקטן שהזיק חייב לשלם כשיגדיל עיין בגדולי תרומה שער ל"ו ח"ב דין וא"ו שכ' דאין הכרע כלל מרש"י ז"ל דהא רש"י לא קאמר בקטנותו אלא בילדותו והיינו דכבר יצא מכלל קטן והי' קשה לי' לרש"י ז"ל האיך אפשר דרב אשי הזיק בידים שטר חבירו ולהכי קאמר שעשה זה בימי ילדותו אבל אילו עשה כן בהיותו קטן ודאי לא הי' חייב בגדלותו לשלם עיי"ש ועיין גם בכתובות דף פ"ו ע"א שמפרש רש"י ז"ל שם הא דכפיי' רפרם לרב אשי כו' ע"ד אחר. וז"ל שבא הדין לפני רב אשי וסיבבו והקיפו בראיות ואגבי מדינא דגרמי עכ"ל הרי שמפרש דהדין בא לפני רב אשי והיינו שאחד שרף שטר חבירו ורצה רב אשי לפטרו וכפאו רפרם לחייבו והוא דלא כמו שמפרש רש"י בב"ק שרב אשי שרף שטר חבירו בילדותו. ועיין באספ"ז פ' הגוזל דף צ"ח ד"ה הוה עובדא שהביא בשם רבינו יהונתן שמפרש וז"ל כלומר בא מעשה כה"ג לפני רב אשי ורצה לפטור האדם השורף שטרותיו של חבירו כו' ואכפי' רפרם שהי' זקן ממנו לרב אשי שהי' בחור שיחייב השורף לשלם לניזק ככשורא לצלמי עכ"ל. ולפי פירוש הרבינו יהונתן יש להשוות הני ב' פירושים מרש"י ז"ל בב"ק וכתובות דעל קוטב אחד יסבו דכוונתו הוא בהנך ב' פירושים הנ"ל כפי' רבינו יהונתן ולפי"ז ממילא אין להוכיח מרש"י ז"ל פ' הגוזל הנ"ל דס"ל דקטן שהזיק חייב לשלם כשיגדיל. אולם הוא דוחק להעמיס כן ברש"י ז"ל פ' הגוזל דכוונתו הוא כפירוש הרבינו יהונתן

(ב) שם באותו סעיף ואם נתמלא זקנו א"צ בדיקה. כ"כ הטור וכתב הב"י שהטור למד כן מהתוס' יבמות דף פ' ועיין באע"ז סי'