אלפי מנשה חושן משפט טו

אלא דבהא פליגי אם כבר עמד למשפט והתרו בו שלא יפשע עוד לצאת חוץ לעיר מקלטו וחזר ויצא פעם שנית חוץ לתחומו דעל זה סובב הולך הקרא דורצח גואל הדם את הרוצח ופליגי אי ורצח הוא לשון ציווי אי לשון רשות אבל לעולם כשיצא פעם ראשונה כ"ע מודים דאין גוה"ד רשאי להרגו דעל זה לא קאי כלל הקרא דורצח כו' והבן וצ"ע. ויש אתי אריכות דברים בזה ואכמ"ל

ובעיקר דינא דהתומים הנ"ל דבזה"ז ליכא דין גוה"ד מצאתי וראיתי כן בשו"ת חוות יאיר סי' קמ"ו שכתב דבזה"ז דבטלו ד"נ אפי' הורג במזיד לא יפה כחו של גוה"ד מכח סנהדרין וכל בתי דיני ישראל. וכתב עוד כעין דברי התומים דאפי' בזמן סנהדרין מ"ש בקרא גוה"ד ימית הרוצח היינו אחר שיצא דינו למות שהוא חייב מיתה רק שא"א להמיתו מצד חסרון התראה או עדמ"י. וכמו דאיתא בגמרא וברמב"ם ז"ל פ"ד מה' רוצח ה"ח גבי כונסין אותו לכיפה. ובזה יובן מ"ש במשנה ומייתי לה הרמב"ם ז"ל בתחלה אחד שוגג ואחד מזיד כו'. מי שנתחייב מיתה ממיתין אותו שנאמר ונתנו אותו ביד גוה"ד שצ"ע מה זה נתינה ביד גוה"ד אם הב"ד ממיתין אותו. אע"כ דקרא קמ"ל אפי' א"א לב"ד להמיתו אף כי נתברר להם שהרגו מצד חסרון התראה או שאר דברים יתנו אותו ביד גוה"ד ר"ל יהי' רשות לגוה"ד להרגו כו'. והכי איתא בברייתא מס' מכות דף י"ב ורצח גוה"ד את הרוצח יכול מיד ת"ל עד עמדו לפני העדה למשפט. וכ"כ הרמב"ם ז"ל ריש ה' רוצח ה"ה רוצח שהרג בזדון אין ממיתין אותו העדים כו'. וכתב הכ"מ דהוא גמרא וספרי דגבי גואל הדם. וא"כ בזמן סנהדרין כ"ש עתה שלא ניתן כלל לגוה"ד להרוג הרוצח ואפי' לסבב לו מיתה עכ"ל החוות יאיר. והנה מה שהביא ראי' מהברייתא דספרי ומהכ"מ כבר כתבתי בסמוך דאנן לא קיי"ל כהברייתא דספרי. ומה שהקשה על מ"ש הרמב"ם ז"ל דמי שנתחייב מיתה ממיתין אותו שנאמר ונתנו אותו ביד גוה"ד דמה זה נתינה ביד גוה"ד אם הב"ד ממיתין אותו ומש"ה כתב לפרש דכוונת הרמב"ם ז"ל הוא היכא שא"א ביד הב"ד להמיתו מצד חסרון התראה או עדמ"י. אחר נשיקת עפרות זהב לו אני אומר דלא כיוון יפה בזה דהרי הרמב"ם בפ"א מה' רוצח ה"ב כתב וז"ל מצוה ביד גוה"ד להרוג את הרוצח שנאמר גוה"ד הוא ימית את הרוצח כו'. לא רצה גוה"ד או שלא הי' יכול להמיתו. או שאין לו גוה"ד ב"ד ממיתין את הרוצח בסייף עכ"ל. ומבואר שם בהדיא בהרמב"ם ז"ל דכוונתו הוא היכא שהרוצח רצח במזיד ובהתראה ובשני עדים גמורים דמתחייב מיתה בב"ד מצוה הוא שגוה"ד ימית אותו אלא דאם אין גוה"ד הורג אותו אז הורגין אותו הב"ד. ועיין גם בתרגום אונקלוס בפסוק גואל הדם הוא ימית הרוצח שכתב וז"ל גאל דמא הוא יקטול ית קטולא כד אתחייב לי' מן דינא הוא יקטלניה עכ"ל. ומשמע נמי כמ"ש לפרש כוונת הרמב"ם ז"ל דאם נתחייב מיתה בדינא עפ"י עדים והתראה יהרוג אותו גוה"ד. ועיין מזה. גם בהרמב"ן במנין המצות שלו מצוה י"ג ובמגלת אסתר שם. ובזהר הרקיע להרשב"ץ מצוה קל"ח עיי"ש. וא"כ שפיר כתב הרמב"ם ז"ל דמי שנתחייב מיתה נתנו אותו ביד גוה"ד. ולק"מ קושית החוו"י. אבל הגוה"ד מצד עצמו באמת רשאי להרגו אף קודם שחייבוהו הב"ד למיתה וכדעת הקצה"ח וכמו שהעליתי לעיל. גם מ"ש החו"י מתחלה דבזה"ז דבטלו ד"נ אפילו הורג במזיד לא יפה כחו של גוה"ד מכח סנהדרין וכל בתי דיני ישראל. לדעתי העני' לא ברירא לי הך מילתא דהרי באמת בזמן שדנו הסנהדרין ד"נ יפה כחו של גוה"ד מכח סנהדרין דהא גוה"ד שהרג לרוצח שוגג פטור וכמש"ל בשם הרמב"ם ז"ל. אבל סנהדרין שהרגו לרוצח שוגג בודאי חייבין. וא"כ ה"נ בזה"ז דאף דאין בכחנו לדון ד"נ מ"מ שייך דינא דגוה"ד וצ"ע בזה. ושוב מצאתי וראיתי בשו"ת צ"צ סי' קי"א דמבואר שם בהדיא דגם בזה"ז שייך דינא דגוה"ד עיי"ש

(ב) ברמ"א שטובי העיר בעירן כב"ד הגדול כו'. מוח"ז הגה"ק זצ"ל בספרו שו"ת אמרי נועם ח"א סי' יו"ד האריך בענין זה. ובדברי הרמ"א והסמ"ע כאן ס"ק י"ג. ויען שיש לי לפלפל בכל דבריו ובשגם שבכלל דבריו הם ג"כ כל דברי המרדכי הצריכים לענינינו. לזאת מוכרח אני להעתיק דבריו באריכות וזה לשונו הזהב. בגמרא ב"ב פ"א דף ח'. ורשאים להסיע על קיצתן. במרדכי שם פר"ח שנעשה התקנה מדעת כל טובי העיר ופי' הר"מ הטעם דטובי העיר הוי בעירם למה שהובררו כמו גדולי הדור בכל מקום וכמו שגדולי הדור הפקירן הפקר בכל מקום למיגדר מילתא בתקנתם כן טובי העיר הפקירן הפקר. ואני מרדכי מצאתי כתוב בשם ר"ת האי להסיע על קיצתן קאי היכא דכבר התנו ביניהם אבל אם לא התנו בתחלה אין כח בבני העיר להכריח אחד מבני עירם למה שירצו ודקאמר הפקר ב"ד הפקר כגון ב"ד דרב אמי ורב אסי דאלימא לאפקוע ממונא כו' עכ"ל והנך רואה פלוגתא רחוקה ביניהם דדעת הר"ח והר"ם דטובי העיר בכחם לתקן כל מה שירצו ודעת הר"ת דאין בכחם לעשות חדשות רק אשר כבר נעשה מדעת כולם בכחם להחזיק ולענוש להעובר כו'. והנה אם הדבר הוא למיגדר מילתא נראה ברור דלפי דעת ר"ת גם בזה אינם יכולים לעשות דהרי דעת הר"ח והר"ם המובא במרדכי כתבו בפירוש במקום מיגדר מילתא כמבואר שם וכאשר הבאתי דבריהם למעלה ועכ"ז מביא דעת ר"ת לחלוק בדבר הרי אף דהוא למיגדר מילתא הוא חולק בדבר. ולכאורה תמי' גדולה על בעל הסמ"ע שכתב להסתפק אם הוא למיגדר מילתא אולי גם היש חולקים מודים בזה הלא מבואר במרדכי ההיפך. אמנם באמת דעת היש חולקין המובא בד"מ וברמ"א אינם כובעים כלל מדעת הר"ת רק מדעת תשובת מוהר"ם. וטעם הדבר לאשר ר"ת יחיד בדבר כאשר אבאר. והא לך דברי תשובת מוהר"ם הובא במרדכי שם לענין לקבל מס מקרקעות כתב שם אבל לשנות שלא מדעת כולם במקום דאיכא רווחא להאי ופסידא להאי ולאו מיגדר מילתא הוא אין שומעין להם לעשות תקנה שלא כתורה עכ"ל. וזו הדיעה מביא הד"מ והרמ"א בשם יש חולקין. והנה אותה תשו' מוהר"ם הוא בעצמו אותו הר"ם המובא למעלה שכתב טובי העיר כגדולי הדור והפקירן הפקר במקום דאיכא בתקנתם מיגדר מילתא וא"ת תרי מוהר"מ נינהו עיין בשו"ת מהרי"ק שורש א' שכתב בפירוש אשר הם ממחבר אחד עיין היטב בדבריו. וא"כ סותר דברי עצמו. א"ו דדעת מוהר"מ הוא באם הוא מיגדר מילתא ותקנת דת יהודית ודאי כח הטובי העיר כמו כח הב"ד דרב אמי ור"א. אבל במקום שאינו מיגדר מילתא רק שיצמיח טובה לבעלי