אלפי מנשה חושן משפט קמח

אלא מעתה האומר לאשה ועבד צאו וגנבו לי ה"כ דמחייב שולחן והוא שם דף יו"ד ויל"ד מדוע הביא הך מימרא דאמרינן שם כן בגמרא בדרך קושיא אמאי לא הביא הא דאמרינן שם לעיל בגמרא דף ח' ע"א מילתא דפסיקא אמר לשלוחו צא וגנוב לי וגנב פטור. ולפי הנ"ל י"ל דבמכיוון נקט הריב"ש הך דהאומר לאשה כו' משום דאי הוי מביא הא דאמר לשלוחו כו' הו"א דאפי' בשכרו ג"כ לא מיפסל המשלח דהא קאמר לשלוחו ומשמע בשכר. ובאמת בשכרו חייב המשלח בד"ש והיכא דחייב בד"ש פסול לעדות לכן הביא הא דהאומר לאשה ועבד כו' דהתם מיירי רק באמירה בלבד ולא בשכר ובכה"ג המשלח פטור אפי' בד"ש ושפיר לא מיפסל לעדות. אמנם לדעת הש"ך בסי' ל"ב שחולק שם על התוס' הנ"ל נכתב דאפי' באמירה בלבד ג"כ חייב המשלח בד"ש והביא כן גם בשם הריטב"א עיי"ש א"כ האומר לחבירו צא וגנוב לי והלך וגנב ונתן לו נפסל המשלח לעדות כיון דחייב בד"ש

(י) סעיף י שלא ברצון הבעלים. עיין בסמ"ע ס"ק ל"ב ובתומים ס"ק י"ג. ועיין בכנה"ג בהגהות ב"י אות נ"ט שכתב לשיטת הסוברים דאפי' ביהיב דמי עובר בלא תחמוד ואפ"ה לא נפסל מה"ת משום דמשמע להו לאינשי דלא תחמוד הוא בלא יהיב דמי. לפי"ז אם התרו בו דע שהאיסור הוא אפי' ביהיב דמי פסול מדאורייתא ומיישב בזה לשין הרמב"ם שנדחק בו הב"י עיי"ש. והנה מה שמייחס זאת גם להרמב"ם דאם התרו בו שהאיסור הוא אפי' ביהיב דמי נפסל מה"ת זה יתכן רק לפי מה שהוא צידד שם בהגהות ב"י אות כ"ו דדעת הרמב"ם הוא דבעבר עבירה שאין בה מלקות ג"כ נפסל מדאורייתא עיי"ש. אבל לפי מ"ש הב"י ושאר פוסקים וכ"כ הכנה"ג בעצמו בתשובה והובא בברכי יוסף דדעת הרמב"ם הוא דבעבירה שאין בה מלקות לא נפסל רק מדרבנן א"כ בלא תחמוד אפי' אם התרו בו לא נפסל רק מדרבנן דהא הרמב"ם כתב בפ"א מהל' גזילה דאין לוקין על לא תחמוד משום שאין בו מעשה. והן אמת דלפי מה שהבאתי לעיל סק"ח בשם המנ"ח שכתב דמ"ש הרמב"ם בלא תחמוד דאין בו מעשה זה הוא דוקא כשאמר המוכר רוצה אני. אבל כשלא אמר רוצה אני יש בו מעשה ולא נפטר ממלקות רק מטעם שחייב בהשבה וכמ"ש הראב"ד וא"כ אם נשרף חייב מלקות משים לא תחמוד עיי"ש. וא"כ חשיב לאו דלא תחמוד לאו שיש בו מלקות וכמ"ש הכנה"ג בהגהות ב"י אות כ"ו שם דאם יש צד שיחייב מלקות על הלאו חשיב לאו שיש בו מלקות עיי"ש וכ"כ האחרונים. ושוב שפיר היכא דהתרו בו שהאיסור דלא תחמוד הוא אפי' ביהיב דמי כ"ע מודים דלהרמב"ם נפסל מדאורייתא. אמנם באמת לפענ"ד ליתא לדברי המנ"ח הנ"ל דהנה המנ"ח הוציא כן ממ"ש הה"מ לפרש פלוגתת הרמב"ם והראב"ד בענין לאו דלא תחמוד דהראב"ד לשיטתו דס"ל דאם אמר המוכר רוצה אני א"ע ודוקא כשלקח שלא ברצון המוכר עובר שפיר יש בו מעשה. אבל הרמב"ם ס"ל שאסור אף ברצון המוכר ע"כ כתב שאין בו מעשה לפי שנטילת החפץ ברצון המוכר נעשה ורק ההשתדלות שהשתדל כדי לרצותו הוא האיסור ובהשתדלות לא הי' מעשה זת"ד הה"מ. ולפי"ז כתב המנ"ח דאם הי' שלא ברצון המוכר גם להרמב"ם חשיב מעשה עיי"ש. ולפיענ"ד א"א להוציא כן מדברי הה"מ דא"כ קשה לפמ"ש הה"מ פי"ג מהל' שכירות דכל לאו שמשכחת בו מעשה חשיב לאו שיש בו מעשה ולוקה אף היכא שעובר בלי מעשה עיי"ש. ואי נימא דהיכא דלא אמר המוכר רוצה אני הוי מעשה א"כ תקשה לשיטת הה"מ איך כתב הרמב"ם דאין לוקין על לא תחמוד משום דהוי לאו שאין בו מעשה הלא אף כשאמר רוצה אני מיחשב לאו שיש בו מעשה כיון כשלא אמר רוצה אני הוי מעשה ושוב אין לפטרו ממלקות מטעם דהוי לאו שאין בו מעשה אף היכא שאמר רוצה אני. אע"כ צ"ל דכוונת הה"מ הוא כך דהרמב"ם דס"ל דאף שנטל ברצון הבעלים עובר בלא תחמוד ע"כ דעיקר האיסור הוא משום ההשתדלות ולא משום נטילת החפץ דהא נטילת החפץ הוא ברצון ואף דאינו עובר על לא תחמוד עד שיקח החפץ וכמ"ש הרמב"ם שם מ"מ עיקר האיסור הוא רק משום השתדלות ואם לקח החפץ עבר למפרע מכח ההשתדלות. וא"כ שוב אף כשלא אמר רוצה אני חשיב אין בו מעשה כיון דעיקר האיסור הוא רק משום השתדלות ובהשתדלות לעולם ליכא מעשה בין שאמר רוצה אני ובין שלא אמר רוצה אני. ולפי"ז שוב לדעת האומרים דהרמב"ם ס"ל דבלאו שאין בו מלקות לא נפסל רק מדרבנן א"כ גם בלאו דלא תחמוד אף היכא שהתרו בו שהאיסור הוא אפי' ביהיב דמי לא נפסל רק מדרבנן. עיין בתומים ס"ק י"ב מה שתמה על התוס' סנהדרין דף כ"ה ע"ב ד"ה מעיקרא עיי"ש. ולא זכר מה שכתב המהרש"א שם לפרש דברי התוס' ולפי"ד המהרש"א לק"מ עיי"ש

(יא) סעיף ט"ז מפריחי יונים עיין טו"ז שכתב וז"ל אבל בגזל דרבנן כגון ארא יש פסול אפי' בלא אכל. וכ"כ התוס' שם דהא דאמרינן ארא מפני דרכי שלום בעלמא היינו למ"ד אי מקדמי אבל למ"ד ארא גזל גמור הוא מדבריהם עכ"ל עיי"ש. ואחרי נשיקת עפרות זהב לו לא כיוון יפה בכוונת התוס' דאיתא בגמרא סנהדרין דף כ"ה ע"ב תנא הוסיפו עליהן הגזלנין והחמסנין ופריך גזלן דאורייתא הוא ומשני לא נצרכה אלא למציאת חשו"ק מעיקרא סבור מציאת חשו"ק לא שכיחא אי נמי מפני דרכי שלום בעלמא כו'. והקשו התוס' שם ד"ה אי נמי מפני דרכי שלום וז"ל תימה למ"ד מפריחי יונים ארא א"כ מעיקרא נמי פסולים מפני דרכי שלום. וי"ל דהא דאמרינן מפני דרכי שלום קאי אלישנא דתקדמי' יונך ליון עכ"ל התוס'. ונראה מדברי הטו"ז דהוא הבין דמ"ש התוס' דהא דאמרינן מפני דרכי שלום קאי אלישנא דתקדמי' יונך ליון. כוונתם הוא דהא דאמרינן שם לעיל עמוד א' מ"ד אי תקדמי' כו' מ"ט לא אמר ארא אמר לך ארא מפני דרכי שלום בעלמא דרק הך מ"ד אי תקדמי' כו' הוא סובר דלמ"ד ארא הוא רק מפני דרכי שלום. אבל המ"ד ארא הוא גופי' ס"ל דהוא גזל גמור. כן נראה מדברי הטו"ז שהבין כך כוונת התוס'. אמנם במחילת כבוד הדרת גאון עזו לא דק יפה דהא התוס' שם דף כ"ד ע"ב ד"ה ואלו הן כתבו בהדיא דמ"ד ארא מפני דרכי שלום הוא עיי"ש. ולפי הבנת הטו"ז בכוונת התוס' דף כ"ה הנ"ל הרי דברי התוס' סותרים אהדדי. אך כוונת התוס' דף כ"ה הנ"ל הוא כך דמה דאמרינן שם בגמרא במציאת חשו"ק אי נמי מפני דרכי שלום ומש"ה לא פסלו מעיקרא הגוזל מציאת חשו"ק זה קאי אלישנא דתקדמי' כו'. ולמ"ד ארא ל"ש טעם זה כיון דלמ"ד ארא א"כ מעיקרא נמי פסולים מפני דרכי שלום. אלא למ"ד ארא שייך במציאת חשו"ק הטעם הראשון דאמרינן שם בגמרא דמעיקרא סבור מציאת חשו"ק לא שכיחא לכן לא פסלו מעיקרא כנ"ל לפרש כוונת התוס' וז"ב ופשוט וכן מורה לשון התוס' שם וכמובן ולפי"ז ממילא דברי התוס' הנ"ל אינם