אלפי מנשה חושן משפט קמד

או לוקין הרי יוכל להיות שהיו שוגגין שלא ידעו שיש איסור בדבר אע"כ דדוקא לגבי התראה יכול לומר אישתלי דחידוש הוא דצריך הבחנה גמורה בין שוגג למזיד. משא"כ בשאר דוכתי' א"י לומר אישתלי זת"ד עיי"ש. וכן נראה ג"כ מדברי העיר שושן כאן שהבין כך כוונת הרשב"א שהביא תורף ראיית הרשב"א הנ"ל בזה הלשון וכן עדים זוממים למה חייבה התורה לשלם הם יאמרו סבורים היינו שכן הי' ושוגגים היינו אלא ש"מ לא מהימן להכשיר עצמו עכ"ל. אכן אכתי צ"ע דהלא גם בעדים זוממים מודיעין להם האיסור דהא מאיימין עליהם ומודיעים להם העונש של המעיד. עדות שקר וכדאיתא במתני' ובגמרא פז"ב. ועיין גם בהרמב"ם בפהמ"ש פז"ב ובפי"ז מהנ' עדות ובט"ו לעיל סי' כ"ח. והא דאמרינן בכתובות שם דלא מתרינן בעדים זוממים היינו שאין אומרים להם שאם יוזמו ישלמו או יהרגו וכ"כ הריטב"א שם וא"כ מה ראי' הוא מעדים זוממים הלא עדים זוממים א"א כלל שיהיו שוגגין באיסור דהא מאיימין עליהם והאיום הוא בשעה שמעידין וכמבואר בריטב"א שם לכן שפיר לא מצי אמרו שהיו שוגגין משא"כ היכא דיוכל להיות שהי' שוגג כגון בשבועה שפיר י"ל דנאמן להכשיר עצמו ע"י טענת שוגג. אולם י"ל דהרשב"א ס"ל כמ"ש האספ"ז כתובות שם דהאיום הוא קודם שמעידין ולא בשעה שמעידין וכן משמע מדברי הרמב"ם פי"ז מהל' עדות ובכה"ג בהתראה שייך לומר אישתלין וכמבואר בגמרא שם. וא"כ שפיר הוכיח הרשב"א דדוקא לענין התראה יכול לומר שכחתי. אבל בשאר דוכתי' וכגון שעבר על השבועה אינו יכול להכשיר עצמו ולומר שכחתי וכמו גבי עדים זוממים דהאיום הי' קודם שהעידו ויוכל להיות ששכחו והיו שוגגים ואפ"ה חייבין בתשלומין ומלקות ומיתה. וע"כ דא"י לומר שכחתי והבן. ולפי"ז נ"ל דגם הרשב"א לא קאמר דא"י לומר שכחתי אלא דוקא היכא שעשה המעשה בזמן קרוב. אבל היכא שהי' זמן רחוק יכול לומר שכחתי וכדעת הר"ן בפ' כל הנשבעין דהא הראי' שהביא הרשב"א מעדים זוממין הרי התם מיירי שהי' בזמן קרוב דהא מודיעין להם האיסור והעונש קודם שמעידין והרי זה הוי זמן קרוב. ובהכי ניחא דברי הע"ש והסמ"ע שתמה עליהם הש"ך בסי' צ"ב שסותרים את עצמם. דבסי' צ"ב. גבי שבועת העדות פסקו דבעינן שיהא בזמן קרוב דאז א"י לומר שכחתי וכדעת הר"ן. וכאן בסי' זה פסקו כדעת הרשב"א בתשובה דאינו נאמן לומר שוגג הייתי עיי"ש. ולפמ"ש אין כאן סתירה כלל כיון דבאמת גם הרשב"א מודה דאם הי' בזמן רחוק דיכול לומר שכחתי וא"ש

(ו) עוד שם ברמ"א או אנוס הייתי עש"ך סק"ח ועיין בשו"ת ספר יהושע בפסקים וכתבים סי' תק"ה שהקשה מהא דש"ס שבועות דף כ"ו במעשה דרב כהנא ורב אסי דכל אחד הי' משתבע דהכי אמר רב וכי אתו לקמי' דרב אמר כחד מינייהו א"ל אידך ואנא בשיקרא אישתבעי א"ל לבך אנסך הרי להדיא דלא נפסל תלמיד זה ונאמן לומר דאונס הי' כמו שאמר רב ועיי"ש מ"ש לתרץ. ולפענ"ד נראה ליישב דדוקא היכא שבאו עדים והעידו שעבר על שבועתו וכמו דמיירי הרמ"א בזה אינו נאמן להכשיר עצמו בטענת שוגג או אונס. משא"כ היכא דהוא בעצמו בא לברר הדבר אם נשבע אמת או שקר ונתברר שנשבע לשקר וכמו התם בעובדא דרב כהנא ורב אסי בזה שפיר נאמן לומר דאונס הי' ולא מיפסל

(ז) סעיף ו טבח שיצאתה כו'. עיין סמ"ע ס"ק ט"ז שכתב דדעת הטור והרמב"ם הוא דאינו נפסל אם שחט לאחרים חדא דאיכא למימר דטעה וסבר שאינה טריפה ועוד אפי' עשאוה במזיד אכתי לא עבר אלא אלאו דלפ"ע ומפני זה לא נחשד להעיד שקר. וכ"כ הכ"מ פי"ב מהל' עדות עכ"ל הסמ"ע. ועיין בנתיבות שהקשה דנהי דלאו דלפ"ע הוי עבירה שאין בה מלקות אבל הא מ"מ נפסל מדרבנן כמ"ש הרמ"א בס"ב והניח בצ"ע. ולפיענ"ד על הסמ"ע לק"מ די"ל דהוא ס"ל כדעת הריב"ש דהרמב"ם ס"ל דבלאו שאין בו מלקות לא נפסל כלל אפי' מדרבנן ועיין מזה בריב"ש סי' שי"א ובשו"ת לחם רב סי' קי"ט ד"ה ותו קשיא בדבריו כו'. ובתומים סק"ג עיי"ש. אבל על הכ"מ קשה דהרי הוא בעצמו כתב בב"י בסי' זה סעיף ד' דדעת הרמב"ם והטור הוא דעובר על לאו שאין בו מלקות נפסל מדרבנן דכ"ש הוא מעבירה דרבנן דנפסל מדרבנן עיי"ש. וא"כ שוב דבריו בכ"מ צ"ע. אך י"ל בדוחק דמ"ש הכ"מ שם דמשום לפ"ע לא מיפסל כוונתו היא דלא מיפסל מדאורייתא אבל מדרבנן מיהו מפסל ועיין שם ותראה שיש להעמיס כן בדבריו עיי"ש. איברא אכתי קשה על הב"י לדעת הטור שכתב דהטור ס"ל דבעבירה שאין בה מלקות מיפסל מדרבנן והרי הטור כתב בהדיא דשוחט לאחרים והכשיר את הטריפה לא נפסל ומשמע דלא נפסל כלל אפי' מדרבנן והרי עבר על לפ"ע ומהראוי לפסלו עכ"פ מדרבנן. אולם באמת גם מהטור לא קשיא דהא הב"י כתב דטעמא דהטור הוא דמש"ה לא נפסל בשחט לאחרים כיון דאין לו בו הנאת ממון תלינן דשוגג הי' עיי"ש והוא כטעם הראשון של הסמ"ע ולק"מ

(ח) סעיף ז ואעפ"י שהחזירו עד שיעשו תשובה. הטור כתב דהיינו דוקא כשלא שלמו מעצמן אלא בכפיית ב"ד. ועיין בב"ח שכתב דזה אינו אלא במוחזק לגנב ולגזלן. אבל מי שלא גנב או גזל אלא פעם אחת אעפ"י שלא היתה ההשבה אלא ע"י כפיית ב"ד מיד כשהחזיר הגניבה או הגזילה הרי הוא כשר לעדות ולשבועה עכ"ל. והקשה הקצה"ח מהא דאמרינן בפ"ק דב"מ גבי האי רעיא דאתו סהדי דאכל תרתי מנייהו. וא"ר זירא אי איתא לדר"ח משתבע ופריך והא גזלן הוא. ולפי"ד הב"ח קשה דכיון דהני תרתי שאכל ודאי מחויב לשלם וא"כ אמאי הוי פסול עיי"ש. וי"ל דהנה מבואר בהרמב"ם פ"א מהל' גזלה הלכה י"ב דהגוזל עובר על ג' לאווין משום לא תתאוה ולא תחמוד ולא תגזול עיי"ש. ועיין במנ"ח מצוה רכ"ט שכתב דאם גזל והחזיר גוף הגזילה אינו לוקה כלל. אבל אם נשרף גוף הגזילה נהי דאין לוקה משום לאו דלא תגזול כיון דניתן לתשלומין. אבל לוקה משום הלאו דלא תחמוד כיון דלא ניתקן בתשלומין דהא על לאו דלא תחמוד עובר אף דנותן דמים וכמ"ש הרמב"ם שם. ואף דהרמב"ם כתב שם דעל לא תחמוד אין לוקין משום דהוי לאו שאין בו מעשה. אולם לפי"ד הה"מ שם מבואר דזה הוא דוקא כשאמר רוצה אני. אבל כשלא אמר רוצה אני או שגזל ממנו בזה יש בו מעשה ואם נשרף החפץ חייב מלקות משום לא תחמוד עיי"ש במנ"ח. ועיין עוד מזה שם מצוה ל"ח עיי"ש. ולפי"ז לא קשה מידי קושית הקצה"ח על הב"ח דהא התם בהאי רעיא הרי הנך תרתי שגזל כבר אכל וא"כ אף אם משלם נהי דהלאו דלא תגזול נתקן ע"י התשלומין אבל הלאו דלא תחמוד לא נתקן ע"י התשלומין ואכתי הוא פסול לעדות ולשבועה ע"י הגזילה מחמת הלאו דלא תחמוד. אבל הב"ח מיירי היכא דמחזיר גוף הגזילה וכדמשמע מתוך לשונו שכתב מיד כשהחזיר