אלפי מנשה חושן משפט קמג

כתב שם כן דאפי' להר"ח דס"ל דבשבועה דלהבא נפסל מ"מ בנשבע לפרוע ולא פרע לא נפסל כיון דל"ש מלקות דה"ס הוא עיי"ש. והרי הר"ת ס"ל דבשבועה דלהבא נפסל בין כשעובר בקו"ע ובין כשעובר בשוא"ת וכמבואר בריב"ש סי' שי"א עיי"ש. וצריך להבין דעת הר"ת דאמאי נפסל בשבועה דלהבא אפי' היכא דעבר בשוא"ת הרי בכה"ג אף אם התרו בו ל"ש מלקות כיון דאינו עושה מעשה והא אינו נפסל רק בעבירה שיש בה מלקות. וצ"ל דהר"ת ס"ל דאם יש במציאות בלאו זה מלקות כשעובר בקו"ע שוב חשיב לאו שיש בו מלקות ונפסל אף היכא דעובר בשוא"ת דל"ש מלקות וכ"כ הכנה"ג בהגהות ב"י אות כ"ו לדעת הרמב"ם עיי"ש. וא"כ בנשבע לפרוע נהי דהוי התראת ספק ואין במציאות כלל מלקות אבל הא אכתי שייך מלקות בלאו זה היכא דלא הוי ה"ס והא בכה"ג ס"ל לר"ת דנפסל אף דהשתא הוא התראת ספק ול"ש מלקות וצ"ע. ולפי"ז א"ש מה שיש לתמוה לכאורה על הריב"ש סי' תקט"ו והובא בב"י מחודש ה' שכתב שם דמי שנשבע לפרוע החוב בזמן פלוני ולא פרע אפי' לדעת האומר דהוי חשוד משום שבועת ביטוי דלהבא מ"מ בזה לא הוי חשוד דשמא לא הוי בידו מעות בזמן הפרעון אא"כ אתו סהדי דההוא שעתא הוי זוזא ברשותי' עיי"ש. ולכאורה צ"ע דאמאי דאי אתו סהדי דההוא שעתא הוי זוזא ברשותי' מיפסל הא הוי התראת ספק וכמ"ש המ"כ. אמנם לפי הנ"ל א"ש דהא הריב"ש כתב שם זאת אליבא דהר"ת. ולדעת הר"ת א"א להכשירו בזה מטעם ה"ס כיון דמשכחת בלאו זה מלקות היכא דלא הוי ה"ס וחשיב לאו שיש בו מלקות ונפסל אף דעובר בגוונא דל"ש מלקות וא"ש. עיין בנתיבות סק"א שכתב דאם ביטל מ"ע בשוא"ת אינו נפסל לעדות עיי"ש וכן ראיתי להרדב"ז חלק חמישי בלשונות הרמב"ם סי' אלף תקצ"ג שכתב כן

(ד) סעיף ה אבל בשבועה דלהבא כו'. הריב"ש בסי' שי"א הכריע דבשבועה דלהבא אם עבר בקו"ע נפסל ואם עבר בשוא"ת לא נפסל. והש"ך הביא בשם המ"ב סי' נ"א שכתב דהלכה כהריב"ש דבכ"מ הלכה כהמכריע. ועיין בתומים סק"ג שתמה הא הריב"ש קאמר דלפי שאין בו מעשה לא נפסל כלל ואפי' מדרבנן והרי הרמ"א כתב בסעיף ב' דבעבירה שאין בה מלקות פסול מדרבנן אך הריב"ש אפשר דלא ס"ל כהרמ"א אבל לדידן דקיי"ל כהרמ"א א"כ גם בזו עכ"פ מדרבנן נפסל עיי"ש. ולפע"ד נראה ליישב דהנה מה דפליגי הפוסקים בעובר על שבועה דלהבא אי נפסל הרי פלוגתתם הוא לענין פסול דאורייתא. והנך דס"ל דנפסל היינו שנפסל מדאורייתא. והנה המחבר כאן כותב מתחלה דעת הסוברים דנפסל ואח"כ כותב דעת הסוברים דלא נפסל בלשון וי"א. א"כ דעת המחבר הוא לפסוק כדיעה הראשונה דנפסל מדאורייתא וכמ"ש הש"ך בכמה דוכתי' ושאר פוסקים דהיכא שכותב בש"ע דיעה אחת בסתם ודיעה שני' בלשון י"א דעתו לפסוק כאותה דיעה שכתב בסתם. ועיין מזה בס' יד מלאכי בכללי הש"ע אות י"ז. ולזה כתב הש"ך דהלכה כהריב"ש שהוא מכריע דהיכא דעובר על שבועה דלהבא בשוא"ת לא נפסל. ובאמת לדידן דקיי"ל דאפי' בעבירה שאין בה מלקות פסול עכ"פ מדרבנן א"כ גם בזו נפסל מדרבנן רק דעכ"פ בזה הלכה כהריב"ש דלא נפסל מה"ת. וכמה נפקותא איכא בין פסול דאורייתא ובין פסול דרבנן. ואף דבתשובת מ"ב שם משמע דדעתו הוא דהלכה כדברי הריב"ש ואפי' מדרבנן לא נפסל י"ל דלא כתב כן רק לסניף בעלמא כי בעובדא דידי' יש עוד צדדים לומר דלא נפסל כלל עיי"ש. ולפי"ז צ"ל דהש"ך ס"ל דמ"ש הרמ"א דבעבירה שאין בה מלקות פסול מדרבנן והוא מרבינו ירוחם והובא בב"י סעיף ד' היינו אפי' אם משכחת בלאו זה מלקות אפי"ה כשעובר בגוונא דל"ש מלקות אינו פסול רק מדרבנן ולא כדעת הכנה"ג שהבאתי לעיל בסק"ג שכתב דדעת הרמב"ם הוא דבכה"ג נפסל מדאורייתא. דאלת"ה שוב תקשה איך כתב הש"ך דהלכה כהריב"ש הרי אכתי לדידן נפסל מדאורייתא אף דעבר בלי מעשה כיון דעכ"פ משכחת בלאו זה מלקות כשעובר בקו"ע. אע"כ צ"ל דהש"ך ס"ל כמו שכתבתי. אמנם ראיתי בהגהות מהרל"ח בסי' זה אות ב' שהביא בשם ד"מ הארוך שכתב בהדיא דאם משכחת בהלאו מלקות אף דעובר בגוונא דליכא מלקות מ"מ חייב מלקות מיקרי וחולק על הריב"ש במ"ש דבשבועת ביטוי היכא דעובר בלי מעשה לא נפסל עיי"ש ומשמע דס"ל להד"מ דנפסל מדאורייתא. ואפשר לומר דהש"ך ס"ל דכיון דהד"מ לא כתב זאת בספר המפה בודאי דלא ס"ל כן להלכה רק דלהלכה ס"ל דאפי' אי משכחת בהלאו מלקות כשעובר בקו"ע מ"מ כש כשעובר בשוא"ת דל"ש מלקות אינו נפסל רק מדרבנן וצ"ע עוד בזה לדינא

(ה) שם ברמ"א אינו נאמן לומר שוגג. עיין ש"ך סק"ז שכתב דזה קאי לסברא ראשונה ועיין בנתיבות ובהגהות אמרי ברוך שכתבו דכוונת הש"ך הוא דהרמ"א מיירי בשבועה דלהבא. ונפלאתי מאוד הלא דינא דהרמ"א כובע מתשובת הרשב"א והובא בב"י מחודש ז' והא דעת הרשב"א הוא כדעת רש"י דבשבועה דלהבא לא נפסל כלל וכמ"ש הב"י מחודש ה' והוא דעה האחרונה שבסעיף זה. וא"כ הרשב"א דקאמר דמי שעבר על שבועה אינו יכול להכשיר עצמו בטענת שוגג ע"כ צ"ל דמיירי בשבועה לשעבר דאי בשבועה דלהבא הרי בלא"ה לא נפסל כלל לדעת הרשב"א. וא"כ ע"כ גם הרמ"א מיירי בשבועה דלשעבר דנפסל אליבא דכ"ע. וע"ז כתב הרמ"א דאינו נאמן לומר שוגג או אונס הייתי וקאי בין לדעה הראשונה ובין לדעה האחרונה כיון דבשבועה דלשעבר כ"ע מודים דנפסל. אמנם עיינתי בגוף תשובת הרשב"א והוא בסי' תר"ע וראיתי דהוא כתב שם כן לענין שבועה דלהבא דבעובדא דידי' שם הי' שעבר על שבועה דלהבא וטען ששוגג הי' ששכח זמן השבועה והשיב הרשב"א דאין להוציאו מדין חשוד מחמת טענת שוגג דאינו נאמן לטעון שוגג הייתי אלא דלא נעשה חשוד משום דבשבועה דלהבא לא נפסל כלל עיי"ש. וא"כ א"ש דברי הש"ך. אך אכתי צריך להבין נהי דהרשב"א שם כ"כ לענין שבועה דלהבא כיון דעובדא דידי' מיירי בשבועה דלהבא אבל הרמ"א מדוע לא נימא דכוונתו הוא גם בשבועה דלשעבר ועיין בנתיבות שמתרץ זאת. אמנם גוף דברי הרשב"א שם צ"ע שכתב שם טעמא דאינו נאמן לטעון שכחתי דא"כ אין לך חשוד אפי' בשבועת העדות דיכול הוא לטעון שכחתי וזכור הייתי שכן הי' וכדאמרינן בפ' אלו נערות עדים זוממים ממונא משלם מלקי לא לקי משום דלאו בני התראה נינהו אמר רבא תדע כי ניתרו בהו מעיקרא אמרו אישתלין עכ"ל. וצ"ע דהביא ראי' לסתור דהא מהתם מוכח דיכול לטעון שכחתי וכבר עמד בזה הקצה"ח בסי' כ"ח סק"ח. וכתב לתרץ דכוונת הרשב"א הוא להוכיח משם דדוקא לגבי התראה אמרינן דיכול לומר אישתלי. אבל בשאר דוכתי' לא תלינן בשכחה דא"כ עדים זוממים דלא מתרינן בהו אמאי משלמין