אלפי מנשה חושן משפט קמב

עד שיעידו ג"כ העדים שראו את הלבנה ואם העדים אמרו שראו את הלבנה והב"ד יודעים עפ"י חשבון שלא היתה הלבנה נראית אמרינן שהם עדי שקר וכמ"ש הרמב"ם ז"ל פ"א מהל' קה"ח ה"ו. וא"כ מה דהעדים ראו דמות הלבנה במים או בעששית דאין זה חשיב ראי נהי דהוי ידיעה עכ"פ אבל האוזה לא עדיף מהידיעה שהב"ד יודעים עפ"י חשבון שהיתה הלבנה נראית ואפ"ה אין מקדשין עפ"י ידיעתם. והנה לפי"ז דכה"ג לא חשיב ראי' רק דהוי כידיעה בלא ראי' א"כ לא מהני עדות כזה בד"נ דבד"נ לא מהני ידיעה בלא ראי' וכמבואר בש"ס סנהדרין דף ל"ז ע"ב וכ"כ הפוסקים. מיהו אכתי צ"ע בזה דהא מה דמבואר בש"ס סנהדרין שם דלא מהני בד"כ ידיעה בלא ראי' היינו כמו אומדנא דר"ש בן שטח שראה אחד שרץ אחר חבירו לחורבה ונמצא הרוג מפרפר ודם מטפטף וחרב בידו עיי"ש אבל יש אומדנא דעדיף טפי מאומדנא דר"ש בן שטח ומהני גם בד"נ והיינו דעלתה לו נשיכה על ראשו ונקב קרום של מוח וכמ"ש התוס' בשבועות דף ל"ד ע"א ד"ה דאי אית לי' עיי"ש ועיין גם בשו"ת צ"צ סי' ע"ט וא"כ י"ל דעדים שראו עובר עבירה שנצטייר בתוך מראה של זכוכית עדיף מאומדנא דר"ש בן שטח והוי כמו אומדנא דעלתה לו נשיכה על ראשו ונקב קרום של מוח דנהרג וצ"ע. אולם זאת נראה פשוט לפענ"ד דלענין לפסול לעדות בודאי מהני אם ראו העדים עובר עבירה שנצטייר בתוך מראה של זכוכית דלענין לפסול לעדות בודאי מהני ידיעה בלא ראי' דלפסול לעדות לא דמי לד"נ דהא מהני עדמ"י לפסול אדם לעדות וכמ"ש הרמ"א בסי' זה סעיף כ"ח. והלק"ט שם בודאי לא מיירי רק לענין מיתה או מלקות אם ממיתין או מלקין ע"י עדות כזה. ושוב ראיתי בפתחי תשובה סי' ל"ה שכתב שהברכי יוסף בסי' ל"ה הביא דברי הלק"ט הנ"ל. ולאשר שבס' בר"י אשר בידי חסר ב' דפים [והוא דף ע' וע"א דפוס וויען] ובתוכם הוא גם סי' ל"ה לזאת אין ביכולתי לעיין מ"ש בזה:

(ג) שם באותו סעיף שחייבין עלי' מלקות, בב"י באע"ז סי' מ"ב מביא בשם מ"כ דאם עבר בלאו שאין בו מלקות מחמת התראת ספק לא מיפסל לעדות. ומשמע שם דגם להרמב"ם לא מיפסל עיי"ש. וצ"ע דהלא הרמב"ם פוסק כר' יוחנן דה"ס שמה התראה. וראיתי בתומים סק"א שהעיר בזה וכתב דמיירי בדבר שאין לאו מפורש בתורה דבזה ס"ל להרמב"ם דה"ס לא שמה התראה עיי"ש ולא הבינותי דברי התומים בזה דהרי מ"ש המ"כ דלא נפסל משום דהוי התראת ספק וליכא מלקות כתב זאת היכא דנשבע לפרוע ולא פרע דהוי ה"ס דיכול לומר יש לי שהות לקיים שבועתי עיי"ש. והא שבועה הוי לאו המפורש בתורה ועיין בלח"מ פ"ד מהל' שבועות הי"ז ובפ"ה שם הי"ב עיי"ש. אך י"ל דדעת התומים הוא לפרש כוונת הרמב"ם במ"ש דאין לוקין בה"ס אלא בלאו המפורש בתורה כמו שמפרש הנוב"י מהדו"ת חאע"ז סי' ע"ז דדוקא היכא שאזהרת הלאו לא משכחת רק בספק וכגון לאו הניתק לעשה דתמיד ספק הוא בשעה שעובר על הלאו שמא יקיים העשה שבו ולא יהא עובר על הלאו נמצא דהוי מפורש בתורה שאזהרה זו על הספק הזהירה ובזה פסק הרמב"ם דשמה התראה משא"כ היכא שאזהרת הלאו משכחת על הודאי. בזה היכא דהוי ה"ס לא שמה התראה עיי"ש. וא"כ בשבועת שקר הרי משכחת הלאו על הודאי כגון שנשבע אכלתי או לא אכלתי לכך שפיר היכא דהוי ה"ס כגון שנשבע לפרוע ולא פרע ס"ל להרמב"ם דלא שמה התראה. אמנם באמת דברי הנוב"י תמוהים בזה דהא כתב הרמב"ם פ"ד מהל' שבועות הי"ז בשתי ככרות אחת של איסור ואחת של תנאי דאם אכל שתיהן במזיד חייב. והוא מטעם דהתראת ספק שמה התראה כדאיתא בשבועות דף כ"ח עיי"ש. הרי בהדיא דהרמב"ם ס"ל גם בשבועה דה"ס שמה התראה אף דהלאו משכחת על הודאי. ושוב מצאתי וראיתי בשו"ת מקום שמואל סי' ס"ז שגם הוא כתב כדברי הנוב"י הנ"ל לפרש הא שכתב הרמב"ם דאין לוקין בה"ס כ"א בלאו המפורש בתורה. והוא ז"ל נשמר שם ממה שפסק הרמב"ם גבי שתי ככרות דחייב וכתב לתרץ דחייב האמור בהרמב"ם ובש"ס דשבועות שם אינו אלא לענין קרבן שבועה ולא לענין מלקות ולענין קרבן שפיר ה"ס שמה התראה אפי' במקום שאין הספק מפורש בתורה עיי"ש. ולא ידעתי איך נעלם ממנו דברי הראב"ד שם במקומו שכתב וז"ל שתיהן במזיד חייב א"א הרב הגי' חייב מלקות עכ"ל. ונראה דהראב"ד לא בא בזה להשיג על הרמב"ם רק דהוא מגי' כך בהרמב"ם דצ"ל דחייב מלקות. ועיין גם בהריטב"א שבועות שם ד"ה אמר רבא שכתב שם דכוונת הש"ס הוא גם לענין מלקות עיי"ש. וכ"כ הרמב"ן והרשב"א שם עיי"ש. ועיין גם בהרדב"ז חלק חמישי בלשונות הרמב"ם סי' אלף תקל"ט שמפרש כן בהדיא דכוונת הרמב"ם הוא לענין מלקות. וכ"כ הכ"מ שם במקומו. ומהתימה איך נעלם ממנו כל דברי הראשונים האלו. ועוד יש סתירה לדברי הנוב"י והמקום שמואל הנ"ל מש"ס זבחים דף ע"ח ע"א דאיתא שם אמר ר"ל פיגול ונותר וטמא שבללן זה בזה ואכלן פטור א"א שלא ירבה מין אחד על חבירו ויבטלנו ואמרינן ש"מ תלת. ש"מ איסורין מבטלין זה את זה כו' וש"מ התראת ספק לא שמה התראה. ולפי דברי הנוב"י והמקום שמואל הנ"ל קשה איך נשמע מזה דר"ל פליג על ר"י וס"ל דה"ס לא שמה:

התראה הא התם שאני דבכל הנך בפיגול ונותר וטמא הזהירה התורה על הודאי ובכה"ג היכא שהוא ספק גם ר"י מודה דלא שמה התראה דר"י לא קאמר דה"ס שמה התראה רק היכא שהזהירה התורה על הספק וכגון בלאו הנל"ע

ושוב האיר ד' את עיני ומצאתי סברת הנוב"י והמקום שמואל הנ"ל בירושלמי יבמות סוף פרק י"א ודחה הירושלמי סברא זו כעין הדחי' שאנכי דחיתי מש"ס זבחים הנ"ל. דאיתא שם וז"ל הכה שניהם כאחת קילל שניהם כאחת חייב. ר' יודה פוטר ר' יוחנן בעי מחלפה שיטתי' דר' יודה דתנן תמן אכל מזה כזית ומזה כזית סופג שמונים. ר' יודא אומר אינו סופג אלא ארבעים. א"ר קרוספי אינה מחולפת תמן לאוין ספק הי' ברם הכא ודאי הי' ונסתפק לו ר' יודה בעי מעתה נבילה שביטלה בטרפה [בירושלמי איתא נבילה שביטלה בשחוטה. אך הבעל ק"ע בשירי קרבן שם גורס כמ"ש וגרסתו נכונה היא]. מאחר שודאי הי' ונסתפק לו אכל ממנה יהא פטור. אמר ר' יוסי מודה ר' יודה בשאר כל הספיקות שהוא חייב ברם הכא קרא דרש ר' יודה אביו ודאי ולא הספק אמו ודאי ולא הספק עכ"ל הירושלמי. ופירוש דברי הירושלמי הוא כך דת"ק ור' יודה פליגי בספק בן ט' לראשון ובן ז' לאחרון ת"ק סובר הכה או קילל שניהם כאחת חייב ור"י סובר דפטור וסבר ר' יוחנן דטעמא דר' יודא דפוטר הוא משום דאינו ניכר מי הוא אביו הוי התראת ספק ולא שמה התראה והי' קשה לי' מגיד הנשה דס"ל לר' יודה דחייב ואף דאין האיסור ניכר לכן רצה להחליף