אלפי מנשה חושן משפט קלה

לו לעשות עשה, מ"מ י"ל דזה הוא דוקא אם היא באמת ראוי' להתעבר בביאה זו. משא"כ היכא דאינה ראוי' כלל להתעבר בביאה זו וכגון אלמנה מן האירוסין בביאה ראשונה שפיר מהראוי לומר דאינו לוקה משום לא יחלל זרעו. ולע"ע לא מצאתי לשום אחד מהפוסקים שיזכיר דין זה וצ"ע. וכן נמי בלאו דקדשה מהראוי לומר שהבא על הפנוי' שלא לשם קדושין שעדיין היא בתולה שלא היתה לאיש שלא ילקה משום לאו דקדשה בבעילה הראשונה כיון דאינה ראוי' לבא לידי הריון בביאה זו משום דאין אשה מתעברת מביאה ראשונה ול"ש הלאו. ומה נעים לישב בזה מה שהקשה הראב"ד לשיטת הרמב"ם דהבא על הפנוי' שלא לשם קדושין לוקה משום לא תהי' קדשה. והקשה הראב"ד דא"כ איך אונס ומפתה משלם קנס הא אין לוקה ומשלם, ועיין במקנה בק"א סי' כ"ו שכתב לתרץ דכיון דלהרמב"ם אינו עובר על לאו דקדשה אלא בגמר ביאה והרי קנס נתחייב על העראה וא"כ חיוב קנס וחיוב מלקות אינם באים כאחד ושפיר לוקה ומשלם עיי"ש. אולם אכתי אינו מיושב בזה לפמ"ש הנוב"י מהדו"ק סי' צ"ה דהרמב"ם ס"ל כשיטת הי"מ דקנס לא מחייב רק בגמר ביאה עיי"ש, וכ"כ השעה"מ פכ"ד מה' שבת עיי"ש. וא"כ שוב החיוב קנס והחיוב מלקות באים כאחד. אמנם לדרכינו ניחא שפיר מאוד דכיון דעל לאו דקדשה אינו עובר אלא בגמר ביאה והוא משום דבעינן שתהי' ראוי' לבא לידי הריון וא"כ הבא על הבתולה שלא לשם אישות אינו עובר כלל על לאו דקדשה משום דאינה ראוי' לבא לידי הריון דאין אשה מתעברת מביאה ראשונה, והרי חיוב קנס הוא דוקא בבתולה ולא בבעולה לכן שפיר משלם קנס כיון דליכא כלל לאו דקדשה. והוא נכון

סימן

לא

(א) סעיף א'. שתי כתי עדים המכחישות זו את זו כו'. עיין ש"ך שהביא ראי' מהר"ן כתובות דגם שני עדים המכחישים זה את זה אין ונצטרפין יחד לעדות אחרת עיי"ש ועיין בספר אורח מישור בנזיר סוף פ"ג שהביא ג"כ ראי' לזה מהנמוק"י פ' חזקת עיי"ש ועיין באחרונים שהאריכו בענין זה

(ב) שם באותו סעיף אין כאן עדות כו' עיין סמ"ע שכתב דאע"ג דאית בהו חד דכשר א"צ לישבע נגדו ש"ד וכמ"ש הרשב"א בתשובה הובא בב"י סי' ל"ו עיי"ש והיינו שהרשב"א שם כתב דאם נמצא בעדות אחד מהם קא"פ נתבטל כל העדות לגמרי אפי' לענין שבועה. ועיין באורים סק"ב שהביא דעת הסמ"ע וכתב דזה הוא דוקא אם כיוונו מתחלה להעיד עיי"ש. והנה לשיטת הש"ך בסי' ל"ו סק"ג דאי איכא קרובים ופסולים בהדי כשרים בעינן שהכשרים יכוונו להעיד ובאם הכשרים ג"כ לא כיוונו להעיד כל העדות בטל. וא"כ הדבר פשוט דהה"נ בהך דהכא אם שניהם לא כיוונו להעיד ג"כ נתבטל עדותן ולא מהני אפי' לשבועה מיהו זאת איכא לספוקי בהך דהכא אם אחד מהם כיוון להעיד והשני לא כיוון להעיד אי אמרינן ג"כ דנתבטל עדותן ולא מהני אפי' לשבועה דהא לא ידעינן מי הוא הפסול ביניהם וא"כ לא ידעינן אם מי שכיוון להעיד הוא העד הפסול ונתבטל העד הכשר או הוא העד הכשר שכיוון להעיד ולא נתבטל עדותו כיון דהשני שהוא הפסול לא כיוון להעיד. ובזה אני מסופק אולי לענין שבועה לא מחמרינן כולי האי לבטל העד הכשר מספיקא וצ"ע בזה

אולם גוף דברי הסמ"ע הנ"ל הם תמוהים דהלא התוס' בסנהדרין דף ל"א ע"א ד"ה שב"ש כתבו דאם לא ידעינן מי הוא הפסול לא אמרינן עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה וא"כ הכא שלא ידעינן מי הוא הפסול ל"ש לומר עדות שבמב"כ ושפיר מהני העד הכשר לחייבו שבועה. והרשב"א בתשובה שהביא הב"י בסי' ל"ו שכת דבקא"פ נתבטל שאר העדות לגמרי אפי' לשבועה הוא מיירי כשידעינן מי הוא הפסול. ושוב מצאתי בחידושי הרי"ם שעמד בזה ומתרץ עיי"ש, אמנם תירוצו לא מחוור בעיני, ואולי י"ל דהסמ"ע סובר דמ"ש התוס' סנהדרין הנ"ל דכשאינו ידוע מי הוא הפסול לא נתבטל שאר העדות לא כתבו זאת להלכה כיון דלא כתבו שם כן רק בתירוץ הא' וכתבו שם עוד תירוצים אחרים וע"כ משום דלא ס"ל להתוס' כן להלכה הלכך כתבו תירוצים אחרים, אולם בפסקי תוס' שם הביאו זאת דכשלא נודע מי הפסול לא אמרינן עדות שבמב"כ הרי דפסקו כן להלכה וצ"ע

(ג) סעיף ב ואם אח"כ הוציא השטר השני גובה אותו ג"כ. עיין בנתיבות שנסתפק אם הוציאם בזא"ז ופסקו הב"ד על כל אחד שהוא כשר אם מגבין לו הב"ד אח"כ ב' שטרות ביחד אי בעינן שגם הגוביינא מהשטר הראשון יהי' קודם או דלא בעינן רק שיהי' הפס"ד של הראשון קודם להשני. וכן בסעיף ג' יש לספק כן עיי"ש והניח בספק. ועיין בב"ח שנראה מדבריו דאם בא לגבות בשניהם ביחד לעולם לא מגבינן רק לאחד דכתב וז"ל והא לא קשיא האיך גובה בשני כיון שכבר גבה בראשון הלא אחד משני השטרות פסול הוא דכבר כתבנו דכיון דעכשיו אין השטר הראשון ביד המלוה אעפ"י שגבה בראשונה לית לן בה כו' אי נמי דמה שגבה כבר חשבינן לי' כאילו נשרף כיון דעכשיו אינו בעולם עכ"ל הרי מבואר בהדיא מהתירוצים האלו דאם בא לגבות עם שניהם ביחד אף דכבר פסקו הב"ד על כל אחד שהוא כשר לא מגבינן רק לאחד

סימן

לב

(א) סעיף ב השוכר עדי שקר להוציא כו'. עיין בשער משפט שכתב דדוקא שוכר עדים להעיד שקר הוא דחייב בד"ש אבל שוכר עדים לכבוש עדותן פטור אף מד"ש כיון דהעדים עצמן שכבשו עדותן אינם חייבין רק בד"ש עיי"ש, ולפע"ד נראה להביא ראי' דאפי' שוכר עדים לכבוש עדותן חייב בד"ש מהא דאיתא בירושלמי שבועות פ"ו ה"ו וז"ל המקרע שטרות חבירו ר' חנניא ור' מנא חד אמר חייב וחד אמר פטור מ"ד חייב משום קנס ומ"ד פטור כסותם פי עדי חבירו עיי"ש. והנה מה דפליגי במקרע שטרות חבירו ע"כ פלוגתתם הוא לענין חיוב בדיני אדם דהא מ"ד דחייב משום קנס בודאי כוונתו הוא דחייב בד"א וכן איתא בהדיא בש"ס דידן בב"ק דף צ"ח ע"ב דלמאן דדאין דינא דגרמי השורף שטרו של חבירו מגבי בי' דמי שטרא מעליא. וא"כ מ"ד בירושלמי שם בהמקרע שטרות חבירו דפטור ע"כ ס"ל דאינו פטור רק מד"א. אבל בד"ש חייב וכמו כל גרמא בנזקין דחייב בד"ש דהא השורף או המקרע שטרות חבירו לא גרע מכל הני גרמא בנזקין דחשיב בתוספתא