אלפי מנשה חושן משפט קלד

דבהכנסת עטרה יש השרת בתולים עכ"ל אולם לפי"ד הר"מ אלשקר הנ"ל ליכא סתירה לדבריו מסוגי' דסנהדרין שם]

ואחר שעברתי על דברינו הנ"ל לבקרם אם אין בהם נפתל ועקש. ראיתי דמה שהוכחתי מש"ס כריתות הנ"ל דעל גמר ביאה היינו הכנסת האבר ליכא חזקה וכן הבאתי בשם הישיע"ק והמהר"ם מינץ, באמת מש"ס כריתות שם יש ראי' להיפוך דגם על גמר ביאה יש חזקה דהא משמע שם דאם לא הוי הוא מכחיש להעדים שאמרו לו בעלת שפחה חרופה רק הוי שותק היו העדים מחייבין אותו קרבן והלא התם מיירי שאין העדים מעידים שראו שגמר ביאתו וכמש"ל. וכן כתבו התוס' שם בהדיא עיי"ש רק הם מעידים שראו שוכבים זע"ז כדרך המנאפים. ואי נימא דעל גמר ביאה ליכא חזקה א"כ מדוע יתחייב קרבן עפ"י העדים אם הוא שותק הלא אף אם אמת הוא שבא עלי' כדרך המנאפים הא אכתי לא יתחייב כלל קרבן בזה דשמא לא גמר ביאתו אע"כ צ"ל דגם על גמר ביאה איכא חזקה וכיון שראו העדים ששוכבים זע"ז כדרך המנאפים אמרינן דבודאי גמר ביאתו מכח החזקה. ולפ"ז שפיר חייב מלקות על לאו דקדשה ועל לאו דלא יחלל זרעו וגם שפחה חרופה חייבת מלקות עפ"י העדים אף דלא ראו הגמר ביאה מכח החזקה דבודאי גמר ביאתו היינו שהכניס האבר והוציא הזרע. אך לפי"ז דאיכא חזקה גם על גמר ביאה א"כ שוב צריך להבין הא דאמרינן בש"ס כריתות שם דיכול לומר לא גמרתי ביאתי. אולם נראה לפענ"ד דיש לחלק בין חיוב קרבן לחיוב מיתה או מלקות דלענין חיוב קרבן שפיר יכול לפטור עצמו בטענת ברי נגד החזקה וכמו הכא בהבא על שפחה חרופה אם טוען ברי נגד החזקה שלא גמר ביאתו פטור מקרבן כיון דאם קושטא קאמר שלא גמר ביאתו א"כ אם יביא קרבן הרי יביא חולין לעזרה ויעשה איסור לכן שפיר אין בידינו לכופו לעשות איסור להביא חולין לעזרה. וכ"כ התוס' ביבמות דף כ"ה ע"ב ד"ה ואאמע"ר עיי"ש. משא"כ לענין חיוב מיתה או מלקות הרי אף אם קושטא קאמר שלא גמר ביאתו מ"נ אם יהרג או ילקה לא יעשה הוא איסור רק להב"ד יש איסור וכיון דדבר זה נמסר לב"ד להמית או להלקות על החזקות שוב גם על הב"ד ליכא איסור ולא משגיחינן כלל על מה שהוא טוען ברי נגד החזקה [והן אמת דהפנ"י כתובות דף כ"ב ובק"א שם הביא בשם הרשב"א שכתב גם לענין חיוב מיתה אם טוען ברי נגד החזקה אין ממיתין אותו. ולפי"ז חידש שם הפנ"י דהבא על א"א אי לאו דקבלו עליהם התראה והודו שהיא א"א אי אפשר להרוג אותם דיכולים לטעון ברי שנתגרשה אף דיש לה חזקת א"א עיי"ש. אמנם באמת דברי הפנ"י תמוהים מכמה דוכתי' וכבר השיגו עליו האחרונים ובראשם אחי הקצה"ח בקונטרס הספיקות וכתב שם דגם הרשב"א לא קאמר דמהני ברי נגד החזקה רק היכא דאתרע החזקה ויש ספק לפנינו וכמו בשנים אומרים מת ושנים אומרים לא מת שעלי' קאמר הרשב"א למילתי'. אבל כל היכא שלא אתרע החזקה ואין ספק לפנינו גם הרשב"א מודה דלא מהני ברי נגד החזקה עיי"ש]. ושוב ראיתי במנ"ח מצוה רס"ו שהוא כתב שם ג"כ דהחזקה היא גם על הגמר ביאה והביא ראי' לזה מש"ס כריתות הנ"ל וז"ל. ועיין כריתות פ' אמרו לו. אם אמרו שני עדים דבעל שפחה חרופה והוא מכחיש פטור מקרבן דאי בעי אמר לא גמרתי ביאתי, ועיין תוס' שם דדבר זה אין העדים יכולין לידע ע"כ צ"ל דהי' בחזקה שגמר וכמ"ש עכ"ל. ודבריו אינם מובנים לכאורה דהא מביא ראי' לסתור דהרי מש"ס כריתות הנ"ל משמע להיפך דעל גמר ביאה ל"ש חזקה מדיכול להכחיש ולומר שלא גמר ביאתו וכמ"ש הישיע"ק והמהר"ם מינץ הנ"ל. אך אפשר שכיון בזה למה שכתבתי ונכונים דבריו וקיצר במקום שהי' לו להאריך. גם מ"ש בשם התוס' דדבר זה אין העדים יכולים לידע. התוס' שם לא כתבו כן בהדיא רק התוס' שם כתבו וז"ל דאי בעי אמר לא גמרתי ביאתי שהעדים אינם מעידין שראו כל המעשה עכ"ל ואין הכרע מדבריהם דכוונתם הוא דאין העדים יכולין לידע אם גמר ביאתו וי"ל דכוונתם הוא שאין מעידין שראו כל המעשה היינו משום דמיירי שלא ראו הגמר ביאה אבל באמת יכולין לראות הגמר ביאה וכמש"ל. אך אף אם דכוונת התוס' הוא כן דיכולין העדים לראות הגמר ביאה רק דכאן מיירי שלא ראו. מ"מ שפיר יש ראי' מש"ס כריתות הנ"ל דאיכא חזקה גם על הגמר ביאה וכמו שכתבתי

ולפי"ז לכאורה מיושב גם קושיתינו הנ"ל על עולא דהא גם קנס דמי למיתה ומלקות ונתחייב קנס מכח החזקה שגמר ביאתו ולא יוכל לפטור עצמו אף שטוען ברי נגד החזקה שלא גמר ביאתו ולק"מ. אמנם אכתי אינו מיושב בזה. והוא דהנה לפי האמור דגם על הגמר ביאה איכא חזקה דבודאי גמר ביאתו. א"כ קשה מה משני הש"ס בקידושין דף ע"ח בשלא גמר ביאתו הלא אמרינן דבודאי גמר ביאתו מכח: החזקה וצ"ל דמיירי היכא שראו העדים שפירש מיד ולא הי' באפשרו בזמן מיעוט כזה לגמור ביאתו וכמש"ל, או דמיירי היכא דראו העדים שלא גמר ביאתו וכמש"ל דהעדים יכולין לראות אם גמר ביאתו אי לא. וא"כ אכתי קשה דהו"ל לאוקמי גם המתני' דמכות בנערה ומיירי היכא שראו העדים שפירש מיד או שראו שלא גמר ביאתו דחיוב קנס ליכא וחיוב מלקות איכא. אך קושיתינו על עולא מיושב שפיר בהתירוצים שכתבתי לעיל

וטרם אשים קנצי למילין ואכלה לדבר כעת בענין הזה. לא אחדול מלרשום מה שיש לי להעיר בהא שהבאתי לעיל דעל לאו דלא יחלל זרעו ועל לאו דקדשה אינו עובר, כ"א בגמר ביאה ובהוצאת זרע דאז היא ראוי' לבא לידי הריון. ועיין בהרדב"ז חלק ששי סי' ב' אלפים קנ"ג שהקשה דאיך לוקה על לאו דלא יחלל זרעו הא הוי התראת ספק שמא לא תתעבר ותירץ דאם מזריע בבטן אשה הוי התראת ודאי כיון דרוב נשים מתעברות ויולדות עיי"ש. והנה במתני' דיבמות דף נ"ט מבואר דבאלמנה לכ"ג אין חילוק בין אלמנה מן הנשואין. ובין אלמנה מן האירוסין וגם אלמנה מן האירוסין עובר בכל הלאוין עיי"ש. ועיין גם ביבמות דף כ' ע"א ודף ס"א ע"א. והלא באלמנה מן האירוסין מהראוי לומר דבבעילה הראשונה אינו לוקה משום לא יחלל זרעו אף שגמר ביאתו כיון דאינה ראוי' להתעבר דהא אין אשה מתעברת מביאה הראשונה ול"ש הלאו. ואפי' לפמ"ש הר"ן פ"ק דקידושין דדוקא רוב אינן מתעברות מביאה ראשונה אבל זימנין דמתעברת מביאה ראשונה עיי"ש. וכ"כ בנוב"י מהדו"ק חאע"ז סי' כ"ב מסברא דנפשי' עיי"ש מ"מ כיון דרוב אינן מתעברות מביאה ראשונה ניזול בתר רובא ולא יתחייב מלקות. ואפי' בתוס' רי"ד בקדושין שם והבאתיו לעיל. דאם ביאתו לוקה משום לא יחלל זרעו אעפ"י שלא נתעברה שאין העיבור תלוי בידו רק בידי שמים והא מה שהי'