אלפי מנשה חושן משפט קלג

שהכניס האבר אינו יכול להכחישם ומחייבין אותו קרבן. אמנם הא עכ"פ קשה קושיתינו הנ"ל בשפחה חרופה לשיטת הירושלמי דבעינן שיפליט הזרע איך משכחת מלקות לדידה. וכן קשה בלאו דלא יחלל זרעו ובלאו דקדשה איך משכחת מלקות וכנ"ל

איברא מכח הני קושיות הנ"ל בע"כ צ"ל דגם על הוצאת זרע יש חזקה דבודאי יפליט זרעו לכן שפיר יש מלקות בשפחה חרופה לדידה לשיטת הירושלמי דבעינן שיפליט הזרע וכן נמי בלאו דלא יחלל זרעו ובלאו דקדשה מכח החזקה. מיהו אף דמכח הקושיות הנ"ל מוכרחין אנו לומר דעל הוצאת זרע איכא ג"כ חזקה אבל זאת אין אנו מוכרחין לומר דגם על גמר ביאה והוא הכנסת האבר יש חזקה דהא מאחר שהעליתי לעיל דגמר ביאה יכולים העדים לראות רק פליטת הזרע היא דאינם יכולים לראות א"כ שפיר יש לומר דהחזקה הוא רק על הוצאת זרע ולא על גמר ביאה ועכ"ז שפיר משכחת מלקות בשפחה חרופה לדידה לשיטת הירושלמי ובלאו דלא יחלל זרעו ובלאו דקדשה אף דבעינן גמר ביאה ג"כ והיינו היכא שראו העדים שהכניס האבר והוא הגמר ביאה ואז יש חזקה על הוצאת זרע דבודאי הוציא זרעו ג"כ לכן שפיר יש מלקות. ושפיר אמרינן ג"כ בכריתות שם דיכול לומר לא גמרתי ביאתי כיון דעל גמר ביאה ליכא חזקה רק בעינן שהעדים יראו הגמר ביאה והתם מיירי היכא שהעדים לא ראו הגמר ביאה רק שראו ששוכבים זע"ז כדרך המנאפים וכמש"ל לכן שפיר יכול לומר דלא גמר ביאתו

אכן אכתי לא עלה ארוכה בכל זה לקושיתינו הנ"ל על עולא דהא גם לפי דברינו לא משכחת קנס לשיטת הי"מ הנ"ל אלא היכא שראו העדים גמר ביאה הי שהכניס האבר או שהודה שגמר ביאתו אבל היכא דלא ראו העדים שהכניס האבר ואינו מודה אינו חייב קנס כיון דעל הכנסת האבר ליכא חזקה א"כ שוב קשה דהו"ל לעולא לאוקמי אידי ואידי בנערה אלא דהמתני' דכתובות מיירי היכא שראו העדים הגמר ביאה היינו שהכניס האבר או שהודה שגמר ביאתו ואיכא קנס לכן קתני דמשלם קנס. והמתני' דמכות מיירי היכא שלא ראו העדים הגמר ביאה ואינו מודה רק שראו שהערה בה או שראו רק דבוקים זב"ז כדרך המנאפים דסגי ג"כ לענין מלקות לכן קתני דלוקה. אמנם י"ל עפי"ד הגאון מוהר"ר דוב בעריש חתן הפנ"י בפתיחה לסדר נשים שהקשה על דרך אחר לשיטת הי"מ הנ"ל אמאי דחיק עולא לאוקמי מתני' דמכות בבוגרת הא בנערה נמי איכא מלקות אע"ג דבעלמא כל היכא דאיכא ממונא ומלקות לא לקי הכא שאני דכבר נתחייב מלקות קודם שבא לידי תשלומין דמשעת העראה נתחייב מלקות וקנס לא מחייב אלא בגמר ביאה וכתב לתרץ דעולא ס"ל כר"ל דחייבי מיתות שוגגין פטורין ממלקות א"כ כמו דמקשה הש"ס בסנהדרין על מתני' דכתובות דקתני הבא על אחותו יש להן קנס הא ניתן להצילו בנפשו וחייבי מיתות שוגגין פטורין מתשלומין כמו כן הי' קשה לי לעולא אמתני' דמכות דקתני דלוקין אמאי לוקין הא ניתן להצילו בנפשו וחייבי מיתות שוגגין פטורין ממלקות וע"כ צריך לשנויי נמי דמשעה שהערה בה מיפטר מקטלא ומלקות מחייב על גמר ביאה וא"כ לא מצי עולא לאוקמי בנערה דממ"נ בהעראה איכא מיתה ובגמר ביאה ממונא משלם מילקי לא לקי ומש"ה מוקי לה בבוגרת עיי"ש. ולפי"ז מיושב נמי קושיתינו דשפיר לא הוי מצי עולא לשנויי כנ"ל דהלא אם לא ראו העדים הגמר ביאה א"כ הוא פטור נמי ממלקות כיון דבהעראה אכתי פטור ממלקות מכח החיוב מיתה וא"כ אכתי תקשה אמאי קתני במתני' דמכות דלוקה וע"כ צ"ל דמתני' דמכות ג"כ מיירי שראו העדים הגמר ביאה דאז שפיר איכא חיוב מלקות והרי כשראו הגמר ביאה ממילא איכא נמי קנס ושוב אינו לוקה רק משלם קנס והבן

עוד נ"ל לישב עפ"י מ"ש הנוב"י מהדו"ק חאע"ז סי' צ"ה דמ"ש התוס' בשם הי"מ דקנס לא מחייב רק בגמר ביאה משום דלא אתרבאי העראה כגמר ביאה לענין קנס זה הוא דוקא לדידן דאצטריך העראה דאחות אב לבהמה ואין לנו יתור לרבות אונס ומפתה דחייב קנס בהעראה אבל לראב"ש דס"ל דגם ע"ז ומחלל שבת מצילין בנפשן הוא לא יליף העראה בבהמה מהעראה דאחות אב רק יליף מהקישא דר"י וא"כ לדידי' אייתר העראה דאחות אב לאונס ומפתה דמשלם קנס בהעראה עיי"ש בדבריו הנחמדים. ולפי"ז כיון דלראב"ש חייב קנס גם בהעראה לבד א"כ לק"מ קושיתינו הנ"ל די"ל דמש"ה לא מתרץ עולא כנ"ל דאכתי תקשה מיהו אליבא דראב"ש דס"ל דחייב קנס גם בהעראה לבד. וכעין שכתב הפנ"י והבאתיו לעיל לתרץ מה דלא מוקי עולא המתני' דמכות במודה בקנס משום דאכתי תקשה למ"ד מודה בקנס ואח"כ באו עדים חייב

ובדרך אגב אזכיר מה שראיתי בנוב"י שם שתמה על הרמב"ם ז"ל שפוסק סתם דהבא על ח"כ משלם קנס ואינו מחלק בין אי יכול להציל באחד מאבריו או שארי החילוקים שמחלק הש"ס בסנהדרין והוא ז"ל מתרץ דעת הרמב"ם ז"ל עפ"י דבריו שהבאתי למעלה עיי"ש. ולדידי ניחא בפשיטות והוא עפ"י מה שראיתי בשו"ת מהר"מ אלשקר סי' צ"ה שכתב דמ"ד העראה זו הכנסת עטרה היינו הכנסת ראש העטרה וכמ"ש רש"י והרמב"ם ז"ל וכל המפרשים מיהו לפי מה דאמרינן בפ' בן סורר ומורה דלמ"ד העראה זו הכנסת עטרה יש בהעראה כדי הסרת בתולים נראה דהכנסת עטרה היא הכנסת כל האבר דהא בהכנסת העטרה לבד א"א להסיר הבתולים. אך פשט הלשון דהעראה זו הכנסת עטרה מורה כדעת כל המפרשים דהוא רק העטרה לבד ואפי' ההוא דפ' בן סורר ומורה איכא מאן דמפרש דהש"ס קאמר בדרך אם תמצא לומר כלומר דאף את"ל דהכנסת העטרה היא הכנסת האבר והיא שעת הקנס ונמצא מיתה ותשלומין באים כאחד איכא לתירוצא בפנים אחרים כגון בבא עלי' שלא כדרכה וחזר ובא עלי' כדרכה או ביכול להציל באחד מאבריו זה תורף דבריו ולפי"ז דהשקלא וטריא בסנהדרין שם סובב הולך רק לפי מה דנימא דמ"ד העראה זו הכנסת עטרה היינו הכנסת כל האבר וא"כ הרמב"ם דפסק העראה זו הכנסת עטרה היינו רק הכנסת ראש העטרה לבד ולא הכנסת כל האבר וא"כ לדידי' לק"מ קושית הש"ס שם דהא אף דהעראה זו הכנסת עטרה מ"מ החיוב מיתה ותשלומין אינן באים כאחד דהחיוב מיתה הוא בהכנסת עטרה לבד והחיוב קנס הוא בהכנסת כל האבר דאז מסיר הבתולים ונתחייב קנס וא"צ הרמב"ם לכל האוקימתות דהש"ס שם לכך שפיר סתם הרמב"ם דהבא על ח"כ משלם קנס וז"ב ונכון לפי"ד הר"מ אלשקר. אך בגוף דברי הר"מ אלשקר יש לי להאריך ואכמ"ל [ועיין בס' סדרי טהרה בה' נדה סי' קצ"ג סק"ג שכתב דבהכנסת עטרה לחוד ליכא השרת בתולים וסיים שם וז"ל אך מסוגי' דסנהדרין דף ע"ג מוכח