אלפי מנשה חושן משפט קל

מעשה אחת י"ל דאם נתבטל עדותן לגבי ד"מ ממילא נתבטל ג"כ לגבי ד"נ ומטעם עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה ויש להאריך עוד בזה

ולי קשיא בהא דדחק עולא לאוקמי המתני' דמכות בבוגרת. עפ"י מ"ש התוס' בסנהדרין דף ע"ג ע"ב ד"ה ממונא לא משלם בשם י"מ דלא אתרבאי העראה כגמר ביאה אלא לענין עריות וחייבי לאווין וכו' אבל לענין קנס לא אתרבאי ואינו חייב קנס אלא בגמר ביאה ממש עיי"ש. וכ"כ ביבמות דף נ"ט ד"ה אלא עיי"ש. והנה יש להקשות לפי"ז איך משכחת קנס הלא הבועל יכול לומר שלא גמר ביאתו דהא על גמר ביאה ל"ש עדים כלל דא"א לעדים לראות אם גמר ביאתו אי לא וגם חזקה ליכא על גמר ביאה דבודאי יגמור ביאתו דדוקא על העראה איכא חזקה דחזקת צורה זו בודאי הערה בה וכמ"ש הרמב"ם פ"א ד"ה א"ב הי"ט אבל על הגמר ביאה ליכא חזקה וכמבואר בש"ס כריתות דף י"ב ע"ב דאיתא שם אמרו לו שנים בעלת שפחה חרופה והוא אומר לא בעלתי נאמן דאי בעי אמר לא גמרתי ביאתי. והיינו משום דאין העדים יכולין להבחין אם גמר ביאתו אי לא. וגם חזקה ליכא על גמר ביאה. וכן ראיתי בשו"ת מהר"מ מינץ החדש סי' כ"ג וסי' כ"ד שהוציא כן מדברי הש"ס כריתות האלה עיי"ש. וא"כ קשה איך משכחת קנס הלא הבועל יכול לומר שלא גמר ביאתו ולא מתחייב כלל בקנס. וצ"ל דבאמת אינו חייב קנס אלא כשמודה שגמר ביאתו וזה לא חשיב מודה בקנס כיון דאיכא עדים בעיקר הדבר וכמ"ש המשל"מ פי"א מה' אישות דבחרשת ושוטה אינו חייב קנס אלא כשמודה שהיתה בתולה ולא הוי מודה בקנס כיון דאיכא עדים בעיקר הדבר וכ"כ המהרש"א בב"ק ר"פ הפרה דהיכא דיש אומדנא והוא מודה לא חשיב מודה בקנס עיי"ש. ושוב מצאתי ראיתי בישויע"ק באע"ז סי' קע"ז שעמד בקושיא זו וכתב ג"כ כדברינו דאינו חייב קנס אלא כשמודה שגמר ביאתו. ומעתה לפי"ז קשה דהו"ל לעולא לשנויי דאידי ואידי בנערה אלא דמתני' דכתובות מיירי שהודה שגמר ביאתו דאיכא קנס לכן קתני דמשלם קנס והמתני' דמכות מיירי היכא שלא הודה שגמר ביאתו וליכא קנס אבל מלקות איכא כיון דמלקות חייב על העראה והעראה יכולין העדים לראות וכדמשמע מלשון הרמב"ם פ"א מהא"ב הי"ט וכמ"ש לקמן. ועוד דאף אם לא ראו העדים שהערו זב"ז חייבין מיתה או מלקות מכח החזקה דחזקת צורה זו בודאי הערה בה וכמ"ש הרמב"ם שם לכן שפיר קתני במתני' דמכות דלוקה. והיא קושיא נפלאה

איברא מה שהוכחתי מדברי הש"ס כריתות הנ"ל וכ"כ המהר"ם מינץ והישיע"ק דגמר ביאה א"א לעדים לראות וגם ליכא חזקה דבודאי יגמור ביאתו. שבתי וראיתי דיש סתירה לזה מכמה דוכתא דמבואר דגם על גמר ביאה יכולים עדים לחייבו. א. בש"ס יבמות דף נ"ד ודף נ"ה ילפינן מקרא העראה בחייבי מיתות וכריתות ומלקות עיי"ש. ואי נימא דגמר ביאה א"א לעדים לראות וגם ליכא חזקה על גמר ביאה א"כ ל"ל קרא דהרי, ע"כ חייב על העראה דאי ס"ד דאינו חייב אלא על גמר ביאה א"כ איך משכחת מיתה או מלקות הלא יכול לומר לא גמרתי ביאתו. ב. הרמב"ם פ"א מה' אישות כתב דהבא על הפנוי' שלא לשם קידושין לוקה משום לאו דקדשה, והוא מטעם דגורם שתמלא הארץ זימה דאח ישא אחותו וכמ"ש הרמב"ם פ"ב מה' נערה. וכתבו האחרונים ובראשם המקנה בק"א סי' כ"ו והטעם המלך פי"ח מה' א"ב דלפי טעם זה אינו עובר על לאו דקדשה אלא דוקא בגמר ביאה ולא משעת העראה דאינה יכולה לבא לידי הריון עיי"ש. ועיין מזה גם במנ"ח מצוה תקנ"ט ובס' שושנת העמקים כלל ד'. וא"כ איך משכחת מלקות על לאו זה הא יכול לומר לא גמרתי ביאתי. ג. בקידושין דף ע"ח ע"א איתא אמר רב יהודה כ"ג באלמנה לוקה שתים אחת משום לא יקח ואחת משום לא יחלל. ופריך הש"ס ולילקי נמי משום לא יחלל זרעו. ומשני בשלא גמר ביאתו עיי"ש. ומבואר דאם גמר ביאתו לוקה נמי משום לא יחלל זרעו. וכ"כ התוס' רי"ד שם והראב"ד והה"מ בפי"ז מהא"ב. ואיך משכחת מלקות על הגמר ביאה הלא יכול לומר לא גמרתי ביאתי. ובכל הנך א"א לומר דמיירי שהודה שגמר ביאתו וכמ"ש בסמוך לענין קנס, דלענין מיתה או מלקות לא מהני הודאתו חדא דהא הוי התראת ספק דלמא לא יודה ואף דקיי"ל ה"ס שמה התראה. אבל אכתי קשה למ"ד ה"ס לא שמה התראה. ועוד דגבי מיתה או מלקות היכא דאינו חייב רק בהודאתו והוא מודה חשוב ג"כ על פיו ואף דאיכא עדים בעיקר הדבר ולא דמי לקנס. וראי' מדברי התוס' כריתות שם שהקשו בהא דקתני שם אמרו לו שנים אכלת חלב והוא אומר לא אכלתי נאמן במגו דאי בעי אמר מזיד הייתי. והקשו איך נאמן לומר מזיד הייתי הלא אמרינן דאאמע"ר ותירצו דהתם רצונו לעשות תשובה שלא להביא חולין לעזרה עיי"ש. והרי התם איכא עדים בעיקר הדבר שאכל חלב ואפ"ה הוקשה להו להתוס' דנימא בזה אאמע"ר. וא"כ כ"ש הוא לענין מיתה או מלקות דאין ממיתין או מלקין אותו כשהוא מודה אף דאיכא עדים בעיקר הדבר. ועיין גם במשל"מ פ"ד מה' מלוה ולוה ה"ו ד"ה וכתב בעל כ"ה כו' שנסתפק שם גם לענין אאמע"ר היכא דאיכא עדים בעיקר הדבר אי שייך לומר אאמע"ר ולא איפשט לי' עיי"ש. הרי דגם הוא אינו מדמה הך דאאמע"ר לקנס. דא"כ הו"ל לפשוט ספיקו מקנס דכתב הוא בעצמו דבכה"ג לא חשוב מודה בקנס. ובאמת אשתמיטתי' דברי התוס' כריתות הנ"ל דמבואר בהדיא דגם בכה"ג אמרינן אאמע"ר וכבר תפס עליו בזה בס' ארעא דרבנן סוף אות י"ז ועיין גם בס' דברי אמת בקונטרסו בענין חשוד. ועיין מזה גם במהרי"ט ח"ב חאע"ז סי' מ"ג ד"ה ועל מה שבא בשאלה עיי"ש. ולפי"ז דמיתה ומלקות אינו חייב כשמודה אף דאיכא עדים בעיקר הדבר א"כ צ"ל אחת משתי אלה או דהעדים יכולים לראות גם הגמר ביאה או דאיכא החזקה גם על הגמר ביאה. ואין להקשות דאי נימא דגם על הגמר ביאה איכא חזקה א"כ מה משני הש"ס בקידושין שם בשלא גמר ביאתו הרי אמרינן דבודאי גמר ביאתו מכח החזקה. דז"א די"ל דמה דמשני בשלא גמר ביאתו היינו היכא שראו העדים שפירש מיד ולא הי' באפשרי בזמן מועט כזה לגמור ביאתו. אבל זאת, קשיא שפיר מה דמבואר דאם גמר ביאתו לוקה איך משכחת שילקה על גמר ביאה וכנ"ל

אך י"ל דאין מכל זה סתירה כלל, והוא עפ"י מ"ש הנוב"י מהדו"ת חאע"ז סי' י"א לתרץ דעת הבה"ג דס"ל דלאסור אשה על בעלה בעינן שיראו העדים כמכחול בשפופרת והראשונים דחו דבריו שאם לד"נ די כשראו שוכבים זע"ז כדרך המנאפים ק"ו לאסרה על בעלה. וכתב הנוב"י להצדיק דבריו דשאני ד"נ דאיכא התראה וכיון שהתרו בו וקיבל עליו התראה חזינן שרצונו לבעול ממש ואם ראו העדים שנדבקו כדרך המנאפים אמרינן דבודאי עשו אשר זממו לעשות