אלפי מנשה חושן משפט קכט

הרב הנ"ל שייך בקנס די"ל דקושיתו ל"ש רק בממון ולא בקנס כיון דאנו באים לחייבו מכח הודאתו שהודה שלא הי' צירוף קא"פ ביניהם א"כ הוי כמו מודה בקנס אך אמרתי דקושיתו שייך גם בקנס דאין סברא כלל לומר דזה הוי כמו מודה בקנס דהא באמת הוא אינו מודה ולא בא להרשיע את עצמו רק אדרבה הוא מכחיש ואומר שלא הי' המעשה כלל ורוצה לפטור עצמו מכל וכל אך אנו באים לדון מכח דבריו דהרי הודה שלא הי' צירוף קא"פ וממילא הוא חייב קנס מכח העדים וא"כ אין שום סברא כלל לומר שזה חשיב מודה בקנס. איברא אח"כ ראיתי דזה תליא בפלוגתת הש"ס דידן והירושלמי דמצאתי בהרמב"ן והריטב"א בחידושיהם לשבועות דף ל"ג שכתבו דבהודאה בקנס הבאה מתוך כפירה פליגי הש"ס דידן והירושלמי דשיטת הש"ס דידן היא דבכה"ג חשיב מודה בקנס ופטור ושיטת הירושלמי הוא דכה"ג לא חשיב מודה בקנס וחייב. והוא בהא דאיתא שם בגמרא בש"ס דידן דבממון משכחת ראי' בלא ידיעה דידיעה בלא ראי' ובקנס נהי דידיעה בלא ראי' אשכחן לה אבל ראי' בלא ידיעה מי לא בעי מידע נכרית בעל בת ישראל בעל בתולה בעל בעולה בעל. וכתבו לפרש דבממון משכחת ראי' בלא ידיעה היינו אם הוא אומר מנה מניתי לך בפני פו"פ והלה אומר להד"מ ואם יבואו העדים שמנה בפניהם הרי הוא חייב ואעפ"י שלא ידעו אם הי' מלוה או מתנה או פרעון מ"מ חייב לפי שהוחזק כפרן וכהאי גוונא לא משכחת לה בקנס שאם אמר תובע אנסת ופיתת את בתי בפני פו"פ וא"ל לא אנסתי אשה מעולם ובאו עדים שאנס אשה בפניהם אעפ"י שהוחזק כפרן אינו משלם קנס שזה בכלל אשר ירשיעון פרט למרשיע את עצמו דכיון דבהודאת קנס ממש הוא פטור ה"ה דפטור בהודאה הבאה מכח כפירה והביאו שם בשם הירושלמי שחולק בזה דאיתא שם בירושלמי בהדיא דגם בקנס משכחת ראי' בלא ידיעה בכה"ג שהוא אומר אנסת ופתית את בתי. והוא אומר לא אנסתי ולא פתיתי מימי ועדים מעידים שאנס או פיתה ולית לן יודעין אם ברתי' או איתתא אוחרי עיי"ש. ולפי"ז לשיטת הש"ס דידן דהודאה בקנס הבאה מתוך כפירה חשיב מודה בקנס א"כ ל"ש קושית הרב הנ"ל גבי קנס דהא זה הוי ג"כ כמו הודאה הבאה מתוך כפירה. אבל לשיטת הירושלמי הנ"ל שייך קושית הרב הנ"ל גם גבי קנס. ולפי"ז ליתא לתירוצינו הנ"ל לקושית כהד"ג על ש"ס דידן. אך אכתי יתכן תירוצינו הנ"ל על הירושלמי כי גם בירושלמי כתובות שם מתרץ ר' נתן בר הושעי' כתירוצא דעולא שבש"ס דידן כאן בנערה כאן בבוגרת וא"כ תקשה קושית כהד"ג גם על ר' נתן בר הושעי' שבירושלמי ולהירושלמי לשיטתי' דס"ל דהודאה בקנס הבאה מתוך כפירה, לא חשיב מודה בקנס א"כ שוב שייך קושית הרב הנ"ל גם בקנס וכאמור. ושוב אתי שפיר תירוצינו הנ"ל אליבא דהירושלמי. אמנם בלא"ה לא נח רוחי בתירוצינו הנ"ל דהא אכתי קשה דמצי לשנויי דהמתני' דמכות מיירי בנערה ומיירי בעדמ"י ונמצא אחד מהם קא"פ והבועל מודה שבעל דאז ל"ש קושית הרב הנ"ל דכיון דגם הבועל מודה שהי' צירוף קא"פ. ושפיר לא מהני עדותן לענין קנס כיון דנתבטל עדותן מחמת צירוף קא"פ ולענין מלקות מהני עדותן דלענין מלקות לא נתבטל עדותן מחמת צירוף קא"פ. ואין לומר דאם הבועל מודה הרי נתחייב בהודאתו בבושת ופגם וא"כ שוב תקשה אמאי קתני דלוקה. דז"א דהא עולא לא בא לשנויי רק לענין קנס דהי' קשה לי' דאי משלם קנס אמאי לוקה אבל לגבי בושת ופגם הי' ניחא לי' מה דלוקה אף דחייב בבושת ופגם רק הש"ס הוא דפריך על תירוצא דעולא אחותו בוגרת נמי הא איכא בושת ופגם אבל לעולא גופי' נראה דהי'. ניחא לי' מה דלוקה אף דחייב בבושת ופגם ועיין גם בפנ"י כתובות בשמעתין ד"ה אחותו בוגרת דמבואר שם דלעולא דגמר תחת תחת ס"ל דדוקא בקנס הוא דמשלם ואינו לוקה. אבל בבושת ופגם ס"ל דלוקה ואינו משלם ולכן לא קשי' לי' לעולא מבושת ופגם עיי"ש וא"כ שפיר קשה כנ"ל

איברא דנ"ל לישב בפשיטות עפי"ד הפנ"י בשמעתין בתוס' ד"ה וקיי"ל שהקשה אמאי דחיק עולא לאוקמי מתני' דמכות בבוגרת הא אפי' בנערה מצי לאוקמי וכגון שמודה דקיי"ל מודה בקנס ואח"כ באו עדים פטור מתשלומין ומש"ה חייב מלקות וכתב לתרץ דאכתי תקשה מיהו לאינך אמוראי דס"ל מודה בקנס ואח"כ באו עדים חייב עיי"ש. וכמו כן יש לישב נמי קושית כהד"ג דמש"ה לא הי' ניחא לי' לעולא לשנויי דמתני' דמכות מיירי בנערה, ובעדמ"י ונמצא אחד מהם קא"פ דהא אכתי תקשה לר"י דאמר בפ"ק דמכות דדוקא בד"נ אם נמצא אחד מהם קא"פ עדותו בטלה אבל בד"מ תתקיים העדות בשאר. ולפי פרש"י שם דטעמא דר"י הוא משום דבד"נ כתיב והצילו העדה משא"כ בד"מ עיי"ש, וא"כ ה"נ בדיני קנסות ס"ל לר"י דתתקיים העדות בשאר דדמי לד"מ דהא לא כתיב בקנס והצילו העדה וי"ל דגם הר"א אב"ד ס"ל כטעמא דרש"י ז"ל וא"כ שפיר, לא מצי עולא לשנויי כמ"ש כהד"ג דאכתי תקשה לר' יוסי אמאי לוקה הא תתקיים העדות בשאר גם לענין קנס. ובעמדי בדברי הפנ"י הנ"ל לא אחדל מלרשום מה שבלבבי דמ"ש לתרץ דתקשי מיהו לאינך אמוראי דס"ל מודה בקנס ואח"כ באו עדים חייב. דבאמת אף למ"ד מודה בקנס ואח"כ באו עדים חייב ג"כ הוי מצי לאוקמי המתני' דמכות בנערה ובמודה. והוא עפ"י מה דאיתא בב"ק דף ע"ה ע"ב דאם הודה מקודם ואמר טבחתי ומכרתי בפני פו"פ אז אף אם יבואו העדים אח"כ פטור לכ"ע דהוי עדות שאי אתה יכול להזימה. וכתב התומים בסי' ל"ח דדוקא בממון ובקנס הוי כה"ג עשאאי"ל כיון דהממון הוא שלו והרי הודה דאמת העידו אבל בדיני מלקות ומיתה לא משגחינן בהודאתו והוי עשאי"ל אפי' בכה"ג עיי"ש. וא"כ למ"ד מודה בקנס ואח"כ באו עדים חייב קשה דהו"ל לעולא לאוקמי המתני' דמלקות בנערה ובמודה והיינו שאמר בפני פו"פ אנסתי ופתיתי לפלונית וכשבאו העדים אח"כ אינם מחייבין אותו קנס דלענין קנס הוי עשאאי"ל אבל מלקות מחייבים אותו דלענין מלקות הוי עשאי"ל ושפיר קתני דלוקה. אך באמת בתירוצו של הפנ"י הנ"ל מיושב ג"כ קושיא זו דהא זה הוא רק לרבנן. אבל סומכוס פליג שם וס"ל גם בקנס אף אם הודה ואמר בפני פו"פ טבחתי ומכרתי הוי עשאי"ל וא"כ תקשה מיהו לסומכוס [ובאמת הפנ"י לשיטתו לא יכול להקשות כנ"ל אף אליבא דרבנן דהא הפנ"י במכות דף ה' העלה דגם בחיוב מיתה אם הודה ואמר בפני פו"פ הוי לרבנן עדות שאי אתה יכול להזימה עיי"ש. וא"כ הס"נ בחיוב מלקות לכן שפיר לא מצי הפנ"י להקשות כנ"ל אף אליבא דרבנן. ועיין בשו"ת הרי"ם חחו"מ סי' א' מה שתמה על הפנ"י מכות הנ"ל]. עוד נ"ל לישב קושית כהד"ג בפשיטות דבכה"ג שמעידין בד"נ ובד"מ ביחד ועל