אלפי מנשה חושן משפט יג

ר"י לבד. דהלא בעובדא דר"ג ל"ש לדון כלל מכח הפקר. והוא דהנה באמת קשה בהא דאמרינן בגיטין דף ל"ח דהמפקיר עבדו יוצא לחירות דהלא הפקר בעינן שיהא הפקר לכל וא"כ בעבד אמאי מהני ההפקר הרי ל"ש כלל דין הפקר כיון דאין שום אדם יכול לזכות גו רק העבד זוכה בעצמו אך באמת התם ניחא שפיר כיון דאם הוא מפקיר את העבד הרי באמת כוונתו הוא להפקירו לכל אדם שכל מי שירצה יזכה בו ומה דאיש אחר אינו יכול לזכות בו הוא לאו מפאת גרעון ההפקר גופי'. רק מפאת העבד בעצמו דכיון דהוא קודם לכל אדם. זכה בעצמו מקודם וארי' הוא דרביע עלייהו שאין יכולין לזכות בו. ובכה"ג שפיר מהני ההפקר ולא דמי למפקיר לעניים ולא לעשירים דלא הוי הפקר דהתם מה דהעשירים אינם יכולים לזכות בו הוא מפאת גרעון ההפקר גופי' שאמר בפירוש שמפקיר רק לעניים ולא לעשירים ושפיר לא מהני ההפקר. וע' גם בפנ"י גיטין שם שהעיר קצת בזה. אמנם התינח במפקיר בפירוש שפיר חשיב הפקר לכל דהא הלשון הפקר שאומר האדון משמע שמפקירו לכל וכן נמי באומר נתייאשתי מפלוני עבדי דיוצא לחירות ודנין בזה מטעם הפקר וכמ"ש רש"י בגיטין דף ל"ט ע"ב. התם נמי הרי היאוש שאומר שמייאש מיני' הוי ג"כ כמו שמפקירו לכל. וכגון שברח העבד ואינו יודע היכן הוא ועי"ז נתייאש הרי היאוש הוא אדעתא דכ"ע דכל מי שימצא אותו יזכה בו וה"נ בעבד היוצא להרוג והוזמו עדיו שפיר יש לדון מכח הפקר. משא"כ בעובדא דר"ג שהי' מייאש ממנו מפני שסבור שיוצא לחירות הרי עיקר היאוש הוא רק אדעתא דהעבד לחוד ולא לזולתו וא"כ שפיר ל"ש לדון בזה מכח הפקר

ולכאורה רציתי לומר דגם בעובדא דר"ג יש מקום לדון מכח הפקר. והוא עפ"י מ"ש הנוב"י מהדו"ת חיו"ד סי' קנ"ד. דמה דקיי"ל דאינו הפקר עד שיפקיר לכל כשמיטה. היינו דוקא כשמפקיר לכל עניים ולא לעשירים. אבל אם מפקיר נגד אחד או שנים הוי הפקר עיי"ש. וא"כ שפיר גם בעובדא דר"ג יש לדון מכח הפקר כיון דהפקיר נגד אחד. ולפי"ז א"ש נמי גם במפקיר עבדו דמהני הפקר ויוצא לחירות. אולם לא ניחא לי בזה. חדא דדברי הנוב"י תמוהים מאוד וכאשר דחה דבריו בשו"ת ח"ס חיו"ד סי' שי"ז עיי"ש. ועוד אף לדעת הנוב"י ל"ש בעובדא דר"ג לדון מכח הפקר דהא המעיין בנוב"י שם יראה דכוונתו הוא דוקא אם מפקיר לנוכח בפני הזוכה מהני הפקר אף שאינו מפקיר לכל עיי"ש. והא בעובדא דר"ג נראה דהיאוש דר"ג לא הי' בפני טבי עבדו. וכ"כ האחרונים ובראשם הקצה"ח בסי' פ"א סק"י

איברא אף דבעובדא דר"ג ל"ש לדון מכח הפקר וגם בלא"ה הא דעת התוס' הוא בב"ק דף ס"ו דיאוש הוא לאו מטעם הפקר כלל. עכ"ז א"ש תירץ הקה"י הנ"ל דבעובדא דר"ג שפיר בעינן שיהא היאוש בפני שלשה. והוא עפ"י מ"ש הרא"ש סוף פ"ד דנדרים. ומבואר יותר בפרישה סי' רע"ג ובסמ"ע שם סק"י. הטעם דצריך מדרבנן הפקר בפני שלשה כדי שלא יוכל לחזור בו. דאי ליכא שנים מעידין שהפקירו יכול המפקיר לכפור ולומר לא הפקרתי מעולם והוא אף דכבר זכה בו אחר עיי"ש. ולפי"ז נ"ל דגם ביאוש היכא דבעינן שיאמר שמייאש וכדאיתא בב"מ דף כ"ג דיאוש הוא שיאמר וי לחסרון כיס בזה בעינן מדרבנן שיאמר כן בפני עדים. דאל"כ יוכל לכפור ולומר לא נתייאשתי מעולם. ורק היכא דאנן סהדי דמייאש וכגון בשור היוצא לסקול ועבד היוצא להרוג ואבידה שאין בה סימן בזה א"צ עדים כי א"צ כלל שיאמר שמייאש. ולא עוד אלא אף שצווח ואומר שלא מייאש לא מהני וכדאיתא בירושלמי ב"ק פ' הנחל ומאכיל הלכה ה' ראה חמורו ששטף בנהר וצווח ואומר לא נתייאשתי. אמר ר"י חזקה דמייאש הוא עיי"ש. אבל היכא דאנן לא ידעינן שמייאש רק אם שמענו מפיו שאמר וי לחסרון כיס שפיר בעינן שיאמר כן בפני עדים וז"ב. ומעתה שפיר בעובדא דר"ג דלא היו שנים שיעידו שר"ג הי' מייאש מעבדו דסבר דעבר יוצא לחירות בראשי אברים אפי' שהשחיתו שלא בפני עדים א"כ הרי יכול ר"ג לכפור ולומר דלא הי' סבור כלל דיוצא לחירות ולא התייאש ממנו כלל לכך שפיר אמר לי' ר"י אין בדבריך כלום כי גם היאוש אינו מועיל מדרבנן כיון דלא אמר כן בפני עדים והבן. ועפי"ז ליתא נמי למ"ש הקה"י שם בעצמו דתירוצו הנ"ל אינו נכון דטעמא דבעינן ג' בהפקר משום דסתמא כל דליכא ג' לא גמר בלבו להפקירו. אבל הכא ביאוש ל"ש לומר שמא לא גמר בלבו להפקירו כיון שההפקר אינו מדעתו וכל כ' הא כעדים דמיא עיי"ש. אבל לפי מ"ש עפי"ד הרא"ש והפרישה הדבר נכון

סימן

(א) סעיף א' בין מיתה כו'. כתב האורים דבזמה"ז דליכא ב"ד מומחין ליכא דין גואל הדם דהא אין רשות ביד גוה"ד להרוג רק כשנגמר דינו בב"ד להריגה וכמ"ש הרמב"ם ז"ל פ"א מהל' רוצח הלכה ה'. והקצה"ח השיג עליו דהא דעת רש"י ז"ל בפ' נגמר הדין דאפי' בשוגג נמי רשות ביד גוה"ד להרוג אלא דשיטת הרמב"ם ז"ל דבשוגג אין רשות ביד גוה"ד להרוג אלא דוקא במזיד. אבל הא ס"ל דאפי' בשוגג קרוב למזיד או שהרגו בע"א או בלא התראה רשות ביד גוה"ד להרוג וכמ"ש הרמב"ם ז"ל בפ"ו מה' רוצח. הרי מבואר דאע"פ שלא נגמר דינו בב"ד להריגה רשות ביד גוה"ד להרגו. ומ"ש הרמב"ם ז"ל בפ"א מה' רוצח דאין ממיתין אותו עד שנגמר דינו בב"ד לא מיירי מדין גוה"ד זה ת"ד הקצה"ח. והנה מ"ש דרש"י והרמב"ם ז"ל מחולקים דשיטת רש"י בפ' נגמר הדין דאפי' בשוגג נמי רשות ביד גוה"ד להרוג ושיטת הרמב"ם ז"ל הוא דדוקא בשוגג קרוב למזיד או שהרגו בע"א או בלא התראה אז רשות ביד גוה"ד להרוג. לפי המתבאר מדבריו. נראה דכוונתו הוא דהם פליגי בקודם שגלה לעיר מקלט. ודבריו תמוהים מאוד בין מ"ש בשם רש"י. ובין מ"ש בשם הרמב"ם ז"ל דהלא דברי רש"י ז"ל הוא שם בפ' נגמר הדין דף מ"ה ע"ב בהא דאמרינן שם בגמרא דמצוה ביד גוה"ד להרוג ומפרש רש"י ז"ל וז"ל כלומר מיתה שגואל הדם ממיתו לרוצח שוגג שיצא חוץ לעיר מקלטו עכ"ל הרי דרש"י ז"ל לא קאמר רק היכא שיצא חוץ מעיר מקלטו נהרג אפי' היכא שהרציחה הי' בשוגג. ובזה פליגי ריה"ג ור"ע במתני' במכות דף י"א ע"ב ברוצח שוגג שיצא חוץ לעיר מקלטו ריה"ג ס"ל דמצוה ביד גוה"ד להרוג. ור"ע ס"ל דרשות ביד גוה"ד עיי"ש. ורש"י ז"ל מפרש כאן אליבא דריה"ג דהא אמרינן כאן בגמרא דמצוה ביד גוה"ד להרוג [ועיין מזה ברמב"ן ז"ל במנין המצות שלו מצוה י"ג]. וא"כ איך הוציא הקצה"ח מדברי רש"י ז"ל הנ"ל דגם קודם שגלה לעיר מקלט רשות ביד גוה"ד להרוג אפי' היכא שהרציחה הי' בשוגג. וגם מ"ש דשיטת הרמב"ם ז"ל הוא דבשוגג