אלפי מנשה חושן משפט קכד

דאיכא קרא דעדמ"י כשר אבל לולא הקרא והוי אמרינן דעדמ"י פסול בד"מ לא הי' שייך ש דינו של הר"י כיון דהבע"ד הוי נוגע וכאמור והבן. וא"כ לפי"ז אי נימא דהיכא דאיכא גם חיוב קנס בהדי' חיוב ממון פסול עדמ"י. הרי בכה"ג שוב הבע"ד אינו יכול לצרף עם העד לפסול את הנשבע כיון דהוא נוגע דמש"ה פסלו כדי שיביא אח"כ את העד הב' לתבוע ממנו הממון ויהא הנשבע מחויב שבועה ואיל"מ ושפיר הוי נוגע. וא"כ בכה"ג שוב אין העד הראשון יכול להתנצל ולומר דלא בא רק לחייבו שבועה על הממון ולצרף אח"כ עם הבע"ד לפסלו דהא אינו יכול לצרף כלל עם הבע"ד לפסלו. אמנם אחר העיון אף שכנים אנחנו בזה בכל זאת גוף דינו של הנוב"י דעדמ"י פסול בקנס וממון משום דהוי עשאאי"ל דיכול לומר לחייבו שבועה על הממון באתי ולפסלו אח"כ בצירוף הבע"ד הוא נכון מאוד. דהנה לפי דרכינו הנ"ל עדמ"י בקנס וממון הוי תרתי דסתרי דאם נימא דלא מהני עדמ"י בכה"ג א"כ הרי אינו יכול הבע"ד לצרף עם העד לפסול את הנשבע וכדאמרן. וא"כ שוב הוי עשאי"ל דהא אינו יכול העד הראשון לומר לחייבו שבועה באתי ולצרף עם הבע"ד לפסלו. וא"כ שוב צ"ל דמהני עדמ"י בכה"ג. ואי נימא דמהני עדמ"י בכה"ג הרי שוב יכול הבע"ד לצרף עם העד לפסלו דהא הבע"ד לא הוי נוגע וכנ"ל. וא"כ שוב הוי עשאאי"ל דיכול לומר לחייבו שבועה באתי ולצרף עם הבע"ד לפסלו. וא"כ שוב צ"ל דלא מהני עדמ"י בכה"ג. והנה תרתי דסתרי הוי ספיקא וכמ"ש התוס' פסחים דף כ"ו ע"ב ד"ה עלה עלי' זכר דבאיסורא אזלינן לחומרא בתרתי דסתרי דספק איסור לחומרא עיי"ש. וא"כ בממונא בכה"ג שפיר אזלינן לקולא לנתבע וכמו בכל ספק ממונא דקיי"ל דקילא לנתבע לכן שפיר עדמ"י בכה"ג לא מהני להוציא הקנס מיד המוחזק ודו"ק. ומעתה כיון דעלה בידינו דמ"ש הנוב"י דעדמ"י פסול בקנס וממון משום דהוי עשאאי"ל דיכול לומר לחייבו שבועה על הממון באתי יתכן רק מטעם זה שכתב שם דיכול לומר דרצה לצרף אח"כ עם הבע"ד לפסלו. א"כ נחזי אנן דזה הוא דוקא היכא דגם הבע"ד בעצמו יודע שהנשבע חייב לו וא"כ הרי יודע הבע"ד שהנתבע נשבע לשקר שפיר יכול העד לצרף עם הבע"ד לפסלו שנשבע לשקר ושפיר הוי עשאאי"ל משום דיכול לומר לחייבו שבועה באתי ולצרף עם הבע"ד לפסלו. משא"כ היכא דהתובע תבעו בספק עפ"י עד דג"כ מחויב הנתבע לישבע נגד העד וכדקיי"ל בסי' ע"ה סעיף כ"ג בזה ודאי דאינו יכול העד לצרף עם הבע"ד לפסלו דהא הבע"ד אינו יודע כלל שנשבע לשקר וא"כ בכה"ג שפיר הוי עשאי"ל דהא העד א"י לומר לחייבו שבועה באתי. ולצרף עם הבע"ד לפסלו. ומעתה שפיר לק"מ מהך דש"ס ב"ק הנ"ל דהא התם מיירי בגנבה והרי סתם גנבה הוא בלא ידיעת בעלים א"כ א"י העד לומר לחייבו שבועה על הקרן באתי ולצרף עם הבע"ד לפסלו דהא הבע"ד אינו יודע כלל שהוא גנב ממנו ושפיר הוי עשאי"ל וכשר עדמ"י ודו"ק

אפס אף שכנים דברינו הנ"ל להצדיק בזה דינו של הנוב"י דבקנס וממון פסול עדמ"י ולק"מ מש"ס ב"ק דף ע"ה הנ"ל וכמ"ש. אבל הא אכתי על הנוב"י גופי' קושיתינו הנ"ל במקומה עומדת דלפמ"ש הוא בעצמו דיכול לומר לחייבו שבועה באתי ולפסלו אח"כ אם יהי' עוד ע"א שנשבע לשקר א"כ הרי מטעם זה הוי עשאאי"ל אפי' היכא דטענו בספק עפ"י עד וכמו התם בגנבה. וא"כ שוב שורת הדין נותן דפסול עדמ"י בקנס וממון אף בגניבה דהבעלים אינם יודעים הי' הגנב דמ"מ הוי עשאאי"ל משום דיכול לומר לחייבו שבועה באתי ולפסלו אח"כ לשבועה אם יהי' עוד ע"א שנשבע לשקר. וכ"כ הנוב"י שם בהדיא דגם בגניבה פסול עדמ"י. אכן אחר העיון ראיתי דלק"מ דמה דקאמר הנוב"י דבקנס וממון לא מהני עדמ"י היינו דוקא היכא שמעיד על מעשה אחת ומאותה מעשה בא החיוב ממון והחיוב קנס וכגון באונס ומפתה או גניבה דהחיוב קרן שהוא ממון והחיוב כפל שהוא קנס באו ממעשה אחת מהגניבה ואם הוא מעיד על המעשה שעשה כדי לחייבו שבועה על הממון ממילא מסתעף מעדותו גם חיוב קנס וא"א להעיד כלל על החיוב ממון בלא החיוב קנס ובזה שפיר יכול לומר דלא בא בעדותו רק לחייבו שבועה על הממון ושפיר הוי עשאאי"ל ובכה"ג כי אתי אח"כ עוד ע"א אין מצטרף בהדי' לחייב קנס. משא"כ היכא דהחיוב ממון והחיוב קנס אינם באים ממעשה אחת רק זו ממעשה אחרת. וזו ממעשה אחרת והוא מעיד על שניהם בזה ודאי אינו יכול לומר לחייבו שבועה על הממון באתי דא"כ ל"ל להעיד גם על המעשה אשר ממנה בא החיוב קנס דהרי לחייבו שבועה על הממון הי' די לו להעיד רק על אותה מעשה לבד אשר החיוב ממון בא ממנה ובכה"ג שפיר כי אתי אח"כ עוד ע"א מצטרף בהדי' לחייב קנס דהוי עשאי"ל. וא"כ לק"מ מש"ס ב"ק דף ע"ה הנ"ל דהא התם מיירי הש"ס היכא שהעד מעיד שגנב וטבח ומחמת הגניבה חייב קרן וכפל ומחמת הטביחה חייב בתשלומי דו"ה. ובזה שפיר כי אתי אח"כ עוד ע"א מצטרף בהדי' לחייבו הכפל ותשלומי דו"ה כיון דבכה"ג שפיר הוי עשאי"ל דהא אינו יכול לומר לחייבו שבועה על הקרן באתי דא"כ ל"ל להעיד גם על הטביחה ומדהעיד גם על הטביחה ע"כ דכוונתו הי' לחייבו גם קנס ושפיר הוי עשאי"ל וכי אתי אח"כ עוד ע"א מצטרף בהדי' ומחייב כפל ותשלומי דו"ה וא"ש ולק"מ

איברא מדברי הטו"ז מוכח דס"ל דבכל ענין פסול עדמ"י בקנס ואפי' היכא דאין בעדותן רק חיוב קנס לבד דהא הטו"ז כתב לתרץ דמש"ה בדינא דש"ע כאן דמיירי בעדמ"י ל"ש שבועה דר"ח כיון דעדמ"י פסול בקנס לכן ל"ש הק"ו דר"ח מה הודאת פיו שאינו מחייבו קנס כו' עיי"ש. ואי נימא דהיכא דאין בעדותן רק חיוב קנס לבד כשר עדמ"י. א"כ שוב שייך גם בעדמ"י הק"ו מפיו דהא פיו לעולם אינו מחייבו קנס אפי' היכא דמודה בחיוב קנס לבד בלא חיוב ממון משא"כ עדמ"י דמחייבין קנס היכא דאין בעדותן רק חיוב קנס בלבד. ולכאורה לפי"ז לא יתכן נמי מ"ש הנתיבות סק"ד להסיר תלונת הקצה"ח הנ"ל מעל הטו"ז. וכתב דכוונת הטו"ז הוא דעדמ"י פסול בקנס היינו דוקא היכא דכל אחד ראה מעשה אחרת אבל היכא דשניהם ראו מעשה אחת רק אחד מחלון זה ואחד מחלון זה שפיר כשר גם בקנס וא"כ לק"מ מש"ס ב"ק שם דהא התם שניהם ראו מעשה אחת עיי"ש. ולכאורה אכתי לא יצדק בזה תירוץ הטו"ז דהא כיון דעכ"פ כשר עדמ"י בקנס היכא שראו שניהם מעשה אחת א"כ שוב שייך הק"ו גם בעדמ"י דהא בהודאת פיו לעולם אינו מתחייב קנס ועדמ"י מהני לענין קנס עכ"פ היכא שראו שניהם מעשה אחת. אמנם באמת דברי הנתיבות נכונים וברורים ליישב דברי הטו"ז דהא כאן בש"ע מיירי דכל אחד מעיד על הלואה אחרת ובכה"ג בקנס אין מצטרפין ושפיר