אלפי מנשה חושן משפט קכג

דהא יודע שהוא חשוד וע"כ דביאתו הי' לחייבו קנס כשיצטרף עוד עם ע"א וא"כ שוב שפיר הוי עדות שאתה יכול להזימה. [ועיין גם בים התלמוד שם לעיל במתני' שהקשה דאמאי גנב עפ"י שנים וטבח עפ"י ע"א פטור מדו"ה הרי נעשה חשוד עפ"י העדים שגנב והוי על הטביחה משואיל"מ. ועיין במפה"י שם שתירצו דכאן שהעד יודע שהוא חשוד לא אמרינן מהשאיל"מ עיי"ש]

אמנם אכתי לא נח רוחי בזה ליישב שיטת הטו"ז דהא מ"ש הים התלמוד דעדמ"י פסול בקנס מטעם דהוי עשאאי"ל זה יתכן רק לשיטת הסוברים דע"א מחייב שבועה בקנס אבל הא דעת רוב פוסקים הוא דע"א אינו מחייב שבועה בקנס וכן קיי"ל להלכה לקמן סי' פ"ז סעיף כ"ו עיי"ש [ואף דבש"ע שם לא נמצא רק היכא דתבעו בלי שום עד כלל דפטור משבועת היסת. אולם ע"כ דין זה הוא כשיטת הפוסקים דע"א אינו מחייב שבועה דאורייתא בקנס דלדעת הפוסקים דע"א מחייב שבועה דאורייתא בקנס בודאי בלא עד חייב שבועת היסת וכמו בממון. וכן ראיתי בבאר הגולה שם שכתב על דינא דהמחבר שם דה"ה אם יש עליו ע"א והוא כופר דפטור משבועה עיי"ש]. וא"כ שוב הוי עדמ"י גם בקנס עשאי"ל דהא לא מצי למימר לחייבו שבועה באתי. וא"כ שוב שורת הדין נותן דיהא עדמ"י כשר בקנס. וראיתי בנוב"י מהדו"ק חאע"ז סי' ע"ב שכתב ג"כ כדברי הים התלמוד הנ"ל דעדמ"י לא מהני בקנס מטעם דהוי עשאאי"ל דיכול לומר לחייבו שבועה באתי. ובסי' ע"ד שם הביא בשם הגאון מוהרר"י בכר דוד בעל ס' דברי אמת שתמה עליו הא בקנס ל"ש שבועה [הוא כתב כן בפשיטות דבקנס ל"ש שבועה ולא זכר שזה הוא פלוגתא בין הראשונים]. ועי"ז כתב הנוב"י שם לחלק בין קנס לבד בלי חיוב ממון ובין חיוב קנס וממון דהיכא דאין בעדותן רק חיוב קנס לבד ולא שום חיוב ממון עדמ"י כשר דשפיר הוי עשאי"ל דאינו יכול לומר לחייבו שבועה באתי כיון דליכא שבועה בקנס והתם בב"ק בעדי טביחה דליכא בעדותן רק חיוב קנס כשר עדמ"י אבל בעדי קנסות שיש בעדותן ממון כגון באונס ומפתה או גניבה שהקרן ממון והכפל קנס לא מהני עדמ"י לענין הקנס דהוי עשאאי"ל די"ל לחייבו שבועה על ממון באתי עיי"ש. ולפי"ז א"ש דינו של הטו"ז דעדמ"י פסול בקנס אפי' לשיטת הפוסקים דע"א אינו מחייב שבועה בקנס והיינו היכא שיש בעדותן קנס וממון ולק"מ מש"ס ב"ק הנ"ל כיון דהתם מיירי היכא דאין בעדותן רק חיוב קנס לבד וכמ"ש הנוב"י. [ומ"ש הנוב"י מתחלה בסי' ע"ב שם ליישב הקושי' מש"ס ב"ק דהתם הכוונה הוא שיעידו מחדש שניהם כאחד בב"ד וכמ"ש התוס' שם עיי"ש. זה ליתא דהתוס' שם לא כתבו כן רק למ"ד דבעינן גם בד"מ שיעידו שניהם כאחד אבל למ"ד בד"מ דשומעין דבריו של זה היום ושל חבירו למחר מבואר שם בתוס' דגם בקנס ס"ל כן וא"צ שיעידו מחדש בב"ד עיי"ש וכ"כ הקצה"ח כאן בדעת התוס' עיי"ש. ואולי לזה כיוון הגאון מוהר"י בכר דוד שהביא הנוב"י בסי' ע"ד וז"ל ורום מעלתו הקשה עלי מדברי התוס' ב"ק דף ע"ד דאף בדיני קנסות הדין כן עכ"ל עיי"ש]

אך קשיא לי על מ"ש הנוב"י הנ"ל לחלק בין קנס לבד לקנס וממון. הלא גמרא ערוכה הוא דגם בקנס וממון מהני עדמ"י והוא בש"ס ב"ק דף ע"ה דאיתא שם אמר רב המנונא מסתברא מלתא דרב [דמודה בקנס ואח"כ באו עדים פטור] באומר גנבתי ובאו עדים שגנב פטור שהרי חייב עצמו בקרן כו' אמר רב אשי מתני' נמי דיקא דתנן גנב עפ"י שנים וטבח ומכר עפ"י ע"א או עפ"י עצמו משלם תשלומי כפל ואינו משלם תשלומי דו"ה ל"ל דתני גנב עפ"י שנים ליתני גנב וטבח עפ"י ע"א או עפ"י עצמו אינו משלם אלא הקרן אלא לאו הא קמ"ל גנב עפ"י שנים וטבח ומכר עפ"י ע"א או עפ"י עצמו דלא מחייב עצמו בקרן הוא דאמרינן עפ"י עצמו דומיא דעפ"י ע"א מה עפ"י ע"א כי אתא ע"א מצטרף בהדי' מיחייב עפ"י עצמו נמי כי אתו עדים מחייב. אבל גנב וטבח ומכר עפ"י ע"א או עפ"י עצמו דחייב עצמו בקרן לא אמרינן עפ"י עצמו דומיא דעפ"י ע"א ע"כ. פירוש דאם גנב וטבח ומכר עפ"י ע"א כי אתי ע"א מצטרף בהדי' מחייב אבל גנב וטבח ומכר עפ"י עצמו לא הוי דומיא דעפ"י ע"א וכי אתו עדים אח"כ פטור מכפל ומתשלומי דו"ה כיון דחייב עצמו בקרן. הרי מבואר בהדיא דאם גנב וטבח ומכר עפ"י ע"א ג"כ כי אתא ע"א מצטרף בהדי' ומחייב אף דהעד מעיד גם על הגניבה דאיכא ג"כ קרן. והיא לכאורה סתירה גדולה לדברי הנוב"י הנ"ל. אולם נ"ל ליישב דהנה הנוב"י בסי' ע"ד שם הביא עוד בשם מוהר"י בכר דוד שהשיג עליו על גוף הדבר שכתב דעדמ"י הוי עשאאי"ל דהעד הראשון יכול לומר לחייבו שבועה באתי הלא מה אהני בעדותו והרי ישבע ויפטור. וכתב הנוב"י להצדיק דבריו דעדיין יכול לומר לחייבו שבועה באתי ולפסלו אח"כ לשבועה אם יהי' עוד ע"א שנשבע לשקר או אפי' עם הבע"ד בעצמו כפי המבואר בפוסקים עיי"ש. והנה מ"ש דיכול העד לומר לחייבו שבועה באתי ולפסלו אח"כ אם יהי' עוד ע"א. אחר נשיקת עפר רגליו אני אומר דבמחילת כבוד הדרת גאונו לא דק בזה. דאיך יכול העד הראשון להתנצל את עצמו לאחר שהוזם לומר דרצונו הי' לפסלו אח"כ כשיבא עוד ע"א הלא כשהוזם הרי שקר העיד וא"כ איך סבר שיבא עוד ע"א שיעיד ג"כ שקר כדבריו וכי מחזקינן לכ"ע להעיד שקר. אך מ"ש דיכול לומר דיצטרף עם הבע"ד בעצמו לפסלו בזה הצדק אתו כיון דחזינן דהבע"ד תבע אותו כעת עם אותו עד בשקר לכן שפיר יש לומר דסבר שיצרף ג"כ עמו בשקר לפסלו. והן אמת דגם בזה יש לי לפקפק דהנה ידוע קושית הים התלמוד שהקשה לפי שיטה זו דהנשבע להכחיש העד יכול העד לצרף עם הבע"ד לפסול את הנשבע א"כ ל"ל קרא דעדמ"י כשר בד"מ הא בלא זה ג"כ יוכל להוציא ממון והיינו שיתבע תחלה עם עד אחד וישבע להכחיש את העד ואזי יפסול אותו בצירוף אותו עד ואח"כ יבא עד הב' ויהי' מחויב שבועה ואיל"מ. ואמרתי תירוץ נכון ומספיק לקושיא זו דהא דכתבו הפוסקים דיכול הבע"ד לצרף עם העד לפסול את הנשבע זה הוא דוקא השתא לאחר דגלי לן קרא דעדמ"י כשר אבל לולא הקרא ודאי נפל בבירא דין זה. והוא דצריך להבין הך דינא דאיך הו"מ בכח הבע"ד לצרף עם העד לפסול את הנשבע הלא הוי נוגע ונהי דהרבינו יקר שהוא המציא דין זה הובא ברא"ש פז"ב ובטור סי' ל"ד מיישב זאת ברמז לשונו דלא הוי נוגע כיון דלאחר השבועה הוי התובע כאחר. בכל זאת אכתי הוי נוגע דיש לחוש שמא יש לו עוד עד אחד ויבא אח"כ את העד הב' ויהי' הנשבע משואיל"מ. אמנם באמת הדבר נכון כיון דעדמ"י כשר לכן לא הוי נוגע דאי יש לו עוד ע"א הרי בלא"ה יוכל להוציא ממון ע"י העדים וא"צ כלל לפסלו מתחלה. וא"כ כל זה ניחא השתא אליבא דאמת