אלפי מנשה חושן משפט קטו

למה לי דהך קרא איירי בשוגג. שוב אין להביא ראי' מכח קושיתינו הנ"ל בהא דפריך הש"ס לא תקחו כופר לנפש רוצח ל"ל דהיכא דעבדינן החומרא אינו חייב לצי"ש וכמובן. ולעיקר קושיתינו הנ"ל יש אתי אריכות דברים ועדיין לא צרפתים בכור הבחינה. אך בפשיטות נ"ל לישב דמשמעות קרא דלא תקחו כופר משמע דקאי על הב"ד דהב"ד לא יענשו אותו בכופר וא"כ ל"ש לומר דהקרא אתי' להורות דפטור מלתת כופר לצי"ש דהרי לצי"ש אין בכח הב"ד לחייבו

ומעתה כיון דעלה בידינו דדעת המהרש"ל הוא דלצי"ש הוא חייב. אף היכא דעבדינן החומרא ולא כמו שהבין הקצה"ח דדעת המהרש"ל הוא דהיכא דעבדינן החומרא פטור אפילו מלצי"ש א"כ שוב שפיר יש ראי' מדברי התוס' סנהדרין הנ"ל לחילוקו של המהרש"ל וכמ"ש הקצה"ח בריש דבריו ודו"ק בכל זה

ולא אכחד דלכאורה יש לפקפק בגוף דברי הקצה"ח הנ"ל מה שמדמה הבא במחתרת וניצל ולא נהרג למזיד ובהתראה וברח. דלא דמי כלל דהלא במזיד ובהתראה וברח רשאין לגמור דינו ולהמיתו או להלקותו בכל מקום שהוא. משא"כ הבא במחתרת אינו רשאי להרגו חוץ למחתרת ויש לו דמים וכמו שפסק הרמב"ם בפ"ט מה' גניבה הי"א. וכן מבואר ברש"י ז"ל בסנהדרין דף ע"ב ע"א במתני' ד"ה אין לו דמים עיי"ש. ועיין גם בכתובות דף ל"ד ע"ב דאמרינן שם שבת איסור עולם הוא. אבל מחתרת איסור שעה הוא עיי"ש וברש"י ותוס' שם. וזה הוא פלוגתא בירושלמי סנהדרין פ"ח ה"ח. אולם המעיין בצדק בקצה"ח יראה דמה שמדמה הבא במחתרת וניצל ולא נהרג למזיד ובהתראה וברח הוא לאו דוקא ורק לרווחא דמילתא נקט כן כי באמת כוונתו הוא דאף דהבא במחתרת וניצל אינן רשאין להרוג אותו. מ"מ כיון דבשעה שהי' במחתרת הי' עליו החומרא דרשאין להרוג אותו ואז לא הי' מהני תפיסה לכן גם אח"כ כשניצל ולא נהרג דאינן רשאין להרוג אותו תו לא מהני תפיסה

ומה שהקשה התומים לדעת המהרש"ל דהיכא דעבדינן החומרא לא מהני תפיסה הלא מה דכתב רש"י דאי תפס לא מפקינן מיני' כתב כן אהך דחוסם פי פרה דלוקה ומשלם דמוקמינן בבא לצי"ש. ואי נימא דמיירי בשוגג הרי קיי"ל חייבי מלקות שוגגין חייבין בתשלומין אע"כ דמיירי במזיד ובהתראה ואפ"ה חייב לצי"ש. ואי תפס לא מפקינן מיני' עיי"ש. הנה קושיא זו מיושב שפיר בתירוץ הקצה"ח שהבאתי לעיל לקושיתו שהקשה על המהרש"ל לפי הבנתו דדעת המהרש"ל הוא דהיכא דעבדינן החומרא אינו חייב לצי"ש. והקשה דמלישנא דש"ס דפריך והא אינו לוקה ומשלם ומשני רבא בבא לצי"ש משמע דאפי' היכא דלוקה ועבדינן החומרא חייב לצי"ש. ותירץ דרבא ס"ל כר"ל דחייבי מלקות שוגגין פטורין מתשלומין וא"כ מצינו למימר דרבא משני דמיירי בשוגג ומשלם לצי"ש. ולפי"ז לא קשה נמי קושית התומים הנ"ל. אמנם באמת תירוץ הקצה"ח הוא דוחק מאוד דהרי לפי דבריו צ"ל מה דתני בברייתא שם החוסם פי פרה ודש בה לוקה ומשלם היינו דלוקה בידי שמים וכ"כ במשובב שם. והוא דוחק מאוד דהרי לא מצינו כלל מלקות ביד"ש. ומה שהביא במשובב שם סייעתא לדבריו מדברי השטמ"ק בשם הריטב"א בב"מ שם שכתב דלוקה בידי שמים ומשלם בד"ש. בודאי ט"ס נפל בדברי הריטב"א. וצ"ל לוקה ומשלם בידי שמים והיינו דלוקה בידי אדם. וכן ראיתי להגאון מלייפניק בהגהותיו בכ"י על הקצה"ח שכ"כ. אך קושית הקצה"ח באמת מעיקרא ליתא כיון דבאמת דעת המהרש"ל הוא דאף דעבדינן החומרא חייב לצי"ש רק תפיסה לא מהני וכמו שכתבתי לעיל. וא"כ שפיר מוקי רבא הך דחוסם פי פרה ודש בה לוקה ומשלם בבא לצי"ש ומיירי באמת במזיד ובהתראה וחייב מלקות בדיני אדם ולק"מ קושית הקצה"ח. אבל קושית התומים מרש"י הנ"ל במקומה עומדת דלכאורה מבואר מפרש"י הנ"ל דאף היכא דעבדינן החומרא אי תפס לא מפקינן מיני'. אולם נלע"ד דמ"ש רש"י ז"ל שם א"נ אי תפס לא מפקינן מיני' לא קאי על החוסם פי פרה דהא בחוסם פי פרה קתני משלם דמשמע דמשלם בעצמו ולא ע"י תפיסה. אלא דרש"י ז"ל סובב על אתנן דאמר רבא אתנן אסרה תורה אפי' בא על אמו ומתחלה כתב רש"י ז"ל דמכח החיוב לצי"ש לבד דרמיא עליו ליתן לה האתנן מש"ה חשיב אתנן ואסור ואח"כ כתב אי נמי אי תפס לא מפקינן מיני'. ולכך כיון דנתן לה האתנן קנתה האתנן מצד הדין בתורת אתנן ולא בתורת מתנה ונאסר האתנן גם מצד הדין. וזה פשוט וברור. וא"כ לק"מ קושית התומים על המהרש"ל דכיון דגבי אתנן שפיר יש לפרש דמ"ש רש"י אי תפס לא מפקינן מיני' כוונתו הוא היכא שהי' בלא התראה דלא עבדינן לי' החומרא דהרי גבי אתנן לא קאמר דממיתין אותו לכן שפיר אי תפס לא מפקינן מיני' כן נלע"ד וא"ש

ונפן ונדבר בעיקר הדין דמחולקים המהרש"ל והתומים דדעת המהרש"ל הוא דהיכא דעבדינן החומרא לא מהני תפיסה אף שתפס טרם שעבדו לי' החומרא עי"ש וכן מבואר בהדיא בקצה"ח שכתב דמזיד ובהתראה וברח לא מהני תפיסה. ודעת התומים הוא דאף אם תפס לאחר שעבדו לי' החומרא מהני תפיסה. ואנכי אמרתי להכריע ביניהם דאם תפס קודם שעבדו לי' החומרא מהני תפיסה ושוב אין מוציאין מידו ואם תפס לאחר שעבדו לי' החומרא לא מהני תפיסה ומוציאין מידו. ועפי"ז יש לישב על נכון דברי רש"י ז"ל בסנהדרין דף פ"ז ע"ב בהא דאמרינן שם גבי זקן ממרא דיני נפשות בפלוגתא דרבי ורבנן ופרש"י וז"ל במתכווין להרוג את זה והרג את זה ומחייב לי' רבי ממון ורבנן פטרי ואי תפסו יורשין דהרוג ממונא דהורג ופטר לי' זקן ממרא וקדשו בו את האשה לרבי מקודשת ולרבנן אינה מקודשת כו' עיי"ש. והנה מבואר כוונת רש"י ז"ל דהזקן ממרא פסק כרבנן ומש"ה נקט רש"י ז"ל דייקא שתפסו היורשין ממונא דהורג. וקשה אמאי לא מפרש רש"י דהזקן ממרא פסק כרבי ומחייב לי' ממון ונתן הממון להיורשין וקדשו בו את האשה וכמו שמפרש גבי ד"מ בפלוגתא דשמואל ור"א עיי"ש. ולדרכינו תתיישב שפיר כמין חומר. והוא דהנה הטורי אבן באבני שהם במס' חגיגה דף יו"ד הקשה על פרש"י הנ"ל לפי שיטתו דבקלב"מ אי תפס לא מפקינן מיני' א"כ מאי כ"מ בין רבי לרבנן לענין קדושין הא אפי' לרבנן כשבא ממונא דהורג ליד יורשי הנהרג אין מוציאין מידם ואם קדשו בו מקודשת אפי' לרבנן עיי"ש. אך לק"מ עפ"י דעת המהרש"ל דהיכא דעבדינן לי' החומרא לא מהני תפיסה. וא"כ לרבנן דדרשי נפש תחת נפש היינו נפש ממש וקטלינן לי' הרי לרבנן עבדינן לי' החומרא ושפיר לדידהו אי תפסו יורשין דהרוג ממונא דהורג מפקינן מינייהו. ואולם לפי דרכינו הנ"ל דמה דלא מהני תפיסה היכא דעבדינן החומרא הוא דוקא