אלפי מנשה חושן משפט קיד

והלא לפי הנ"ל אין במציאות כלל בחייבי מלקות חיוב לצי"ש דאי בלא התראה הרי הוי חייבי מלקות שוגגין וחייבין בתשלומין מצד הדין ואי בהתראה הרי ליכא חיוב לצי"ש כיון דעבדינן לי' החומרא. אך ראיתי להקצה"ח בסוף דבריו שהקשה כן בפשיטות על המהרש"ל דמלישנא דש"ס דפריך והא אינו לוקה ומשלם ומשני רבא בבא לצי"ש משמע דאפי' היכא דעבדינן החומרא חייב לצי"ש. ותירץ דרבא ס"ל כר"ל דחייבי מלקות שוגגין פטורין מתשלומין וא"כ מצינו למימר דרבא משני דמיירי בשוגג ומשלם לצי"ש עיי"ש. וכן ראיתי להדיא ביש"ש כתובות פ' א"נ סי' ד'. ובחולין פ' אותו ואת בנו סי' ז' שפ"כ דרבא ס"ל כר"ל דחייבי מלקות שוגגין פטורין מלשלם [ועיין מזה בפנ"י ב"ק דף ע"א בתוס' ד"ה בטובח על ידי אחר עיי"ש. ועיין גם בהר"ש ריש פ"ז דמס' תרומות]. וכיון שכן דרבא סובר כר"ל דחייבי מלקות שוגגין פטורין מלשלם שוב לא נתיישב קושית הים התלמוד בתירוצינו הנ"ל דהא שפיר יכול רבא לנקוט ג"כ כל הבועל אשה לשם זנות ואף דבזה אינו רק חיוב מלקות מ"מ ע"כ צ"ל דהאתנן אינו אסור רק היכא שהי' שוגג ומכח החיוב לצי"ש

אך באמת גוף הדבר שחידש הקצה"ח דהיכא דעבדינן לי' החומרא גם לצי"ש אינו חייב. תמוה מאוד דהמעיין ביש"ש יראה דמה דמחלק המהרש"ל בין היכא דעבדינן החומרא ובין היכא דלא עבדינן החומרא קאי רק לענין תפיסה לבד ולא לענין חיוב לצי"ש וכוונתו הוא דהיכא דלא עבדינן החומרא הוי כמו דהוא חייב מן הדין לשלם לכן מהני תפיסה והיכא דעבדינן החומרא ליכא עליו רק חיוב לצי"ש לבד וכמו גרמא בנזקין לכן לא מהני תפיסה עיי"ש. ועיין גם בנתיבות שהשיג עליו בזה. וגם מ"ש הקצה"ח במשובב דחיוב לצי"ש והפיכה תלוי זב"ז והיכא דלא מהני תפיסה ע"כ לצי"ש נמי לא מחייב. נפלאתי מאוד הלא גרמא בנזקין אמרינן בהדיא בב"ק פ' הכונס שם דחייב לצי"ש. וע"ז כתב המהרש"ל שם דלא מהני תפיסה. ולא אכחד דעלה בדעתי להביא ראי' להקצה"ח דהיכא דעבדינן לי' החומרא ליכא חיוב לצי"ש. מהא דפריך הש"ס כתובות דף ל"ז ע"ב ולא תקחו כופר לנפש רוצח למה לי הא פטור מכופר מטעם קלב"מ. ומשני דאמר רחמנא לא השקול ממונא מיני' והפטרי' מקטלא עיי"ש. וקשה מה פריך דל"ל קרא הלא בקלב"מ חייב לצי"ש ודלמא אתיא קרא להשמיענו דרוצח פטור מכופר אפי' לצי"ש אע"כ צ"ל דבקלב"מ היכא דעבדינן לי' החומרא פטור גם מלצי"ש. וא"כ מקשה שפיר דל"ל קרא. אמנם ז"א דהרי אכתי קשה קושיא זו בהא דפריך תו בגמרא שם לא תקחו כופר לנוס אל עיר מקלטו למה לי עיי"ש. וקשה קושיתינו הנ"ל דמה פריך דל"ל קרא הלא הך קרא איירי בשוגג ובכ"מ בחייבי מיתות שוגגין דלא עבדינן לי' החומרא חייב לצי"ש. ודלמא אתיא קרא להשמיענו דרוצח בשגגה פטור מלצי"ש. ולכאורה רציתי לומר דהיכא דחייב גלות הוי ג"כ כמו דעבדינן לי' החומרא ופטור מלצי"ש ורק היכא שהי' במזיד ובלא התראה דאינו חייב מיתה ולא גלות בזה חשיב דלא עבדינן לי' החומרא וחייב לצי"ש. וכן יש להביא ראי' לזה מרש"י ז"ל ב"ק דף כ"ו ע"א דאמרינן שם בגמרא ויהא אדם חייב בכופר מק"ו אמר קרא עליו ולא על האדם. ופרש"י וז"ל ויהא אדם חייב בכופר כגון במזיד ולא אתרו בי' דליתא בר קטלא ולאו בר גלות עכ"ל. ומבואר דכוונת רש"י ז"ל הוא דהי' קשה לי' דהאיך סד"א דיהא אדם חי כופר הלא פטור הוא מטעם קלב"מ ולכך דכוונת הש"ס היא היכא שהי' מזיד ולא אתרו בי' דאינו חייב לא מיתה ולא גלות ובזה לא מיפטר מטעם קלב"מ. והנה דבריו תמוהים דהלא חייבי מיתות שוגגין פטורים מתשלומין אפי' היכא שהי' מזיד ולא אתרו בו. וכבר עמד בזה השטמ"ק שם. ונ"ל לישב עפ"י מה שראיתי בס' יראים להר"א ממיץ סי' ר"ז שכתב שם דהא דאצטריך למעוטי אדם מכופר מעליו אע"ג דחייבי מיתות אפי' שוגגין פטורין מתשלומין משום דאצטריך למיפטרי' מכופר מדיני שמים עיי"ש. וי"ל דגם רש"י ז"ל מפרש הסוגיא כמ"ש הרא"מ והא דקאמר הש"ס ויהא אדם חייב בכופר היינו בד"ש והלכך שפיר מפרש רש"י כגון במזיד ולא אתרו בי' דלאו בר קטלא ולאו בר גלות הוא דבכה"ג נהי דפטור מתשלומין מטעם חייבי מיתות שוגגין אבל הא חייב הוא לצי"ש כיון דלא עבדינן לי' החומרא וסד"א דיתחייב כופר לצי"ש ואצטריך קרא דעליו למעוטי דפטור אפילו מלצי"ש. משא"כ היכא שהוא בר קטלא או בר גלות פטור מלצי"ש כיון דגם חיוב גלות הוי כמו דעבדינן לי' החומרא וא"צ קרא דעליו וא"ש ולק"מ קושית השטמ"ק. הרי יש ראי' מדברי רש"י ז"ל הנ"ל דהיכא דחייב גלות הוי כמו דעבדינן לי' החומרא ופטור מלצי"ש. אמנם אף כי דברינו נכונים לישב בזה דברי רש"י ז"ל בכל זאת לא ניחא לי להחליט לחלוטין דבר זה דחיוב גלות הוי כמו דעבדינן לי' החומרא דבאמת מדברי הרשב"א שהביא השטמ"ק כתובות דף ל"ד ע"ב מוכח בהדיא דמסתבר טפי לומר דשוגג גמור אף דחייב גלות חייב בתשלומין ממזיד ולא אתרו בי' שכ' שם אהא דאמר רב דימי דר"י ס"ל חייבי מיתות שוגגין חייבין בתשלומין וז"ל ואם היינו מפרשים נמי דשוגגין דחייבי מיתות היינו שוגגין גמורים ולהכי קא מחייב ר"י כו' אבל חייבי מיתות מזידין אלא דלא אתרו בי' מודה ר"י דפטור כו' עיי"ש ומסתימת לשון הרשב"א מוכח דמיירי בכל חייבי מיתות שוגגין ואפילו שוגגין דרציחה דחייב גלות הרי בהדיא דסברא הי' לומר דאף דבמזיד ולא אתרו בי' פטור מתשלומין אפ"ה שוגג גמור חייב בתשלומין ואף דחייב גלות וע"כ דחיוב גלות לא הוי כמו דעבדינן לי' החומרא. וגם ביש"ש פ' הכונס שם מבואר בהדיא דשוגג גמור שחייב גלות מיחשב ג"כ כמו דלא עבדינן החומרא דכתב שם וז"ל היכא דלא עבדינן החומרא כגון בשוגג או שלא בהתראה או בזמה"ז כו' עיי"ש. וע"כ דמה דקאמר שוגג כוונתו הוא שוגג גמור ומסתמא גם הוא מיירי בכל חייבי מיתות שוגגין ואפילו חייבי מיתות שוגגין דרציחה שחייב גלות וקאמר בזה דלא עבדינן החומרא וכן יש להוכיח עוד מתנא דבי חזקי' דיליף מהקישא דמכה אדם ומכה בהמה דאדם פטור מתשלומין בין בשוגג בין במזיד בין מתכוין לשאין מתכוין. והא דקאמר בין בשוגג היינו שוגג גמור וא"כ מדצריך למילף מהקישא דגם חייבי מיתות שוגגים גמורים פטורים מתשלומין ע"כ דשוגג גמור אף דחייב גלות לא הוי כמו דעבדינן לי' החומרא. ולקושית השטמ"ק על רש"י ז"ל ב"ק הנ"ל עיין בפנ"י שם מ"ש לתרץ על נכון ולפי תירוצו שם אין להוכיח כלל מרש"י ז"ל דשוגג גמור דחייב גלות הוי כמו דעבדינן לי' החומרא עייש"ה. ומעתה לפי"ז כיון דקשה קושיתינו הנ"ל גם בהא דפריך הש"ס לא תקחו כופר לנוס אל עיר מקלט