אלפי מנשה חושן משפט קיג

לעבדים בושת כיון דצריך ג"ש עדיין מקרי עבד. ואף דלענין קנס אמרינן דלאו אדון הוא ואין לו קנס מ"מ הוא מקרי עבד דדוקא האדון הוא דלא מקרי אדון לגבי' כיון דאסור להשתעבד בו ואין לו בו קנין אבל הוא מקרי עבד דהא אינו בן חורין דמעוכב ג"ש הוא ואסור בבת חורין וכ"ש לשיטת התוס' וסייעתם דמעוכב ג"ש מותר בשפחה כנענית בודאי דמקרי עבד. ומהגם עפ"י מה דאמרינן בב"ק דף פ"ח ע"א טעמא דר' יהודה דאמר במתני' דאין לעבדים בושת משום דעבד אין לו אחוה ופרש"י שם שאינו בא בקהל וא"כ גם מעוכב ג"ש אינו רשאי לבא בקהל לישא ישראלית ולר' יהודה אין לו בושת וא"כ שפיר הוכיח ר' יוחנן מהברייתא דזו אחר זו נותן לו דמי שני' דשמין לעבדים בושת וא"ש. ומעתה מדבא ר' יוחנן להוכיח מהברייתא הנ"ל דשמין לעבדים בושת והוא אליבא דמ"ד דהיוצא בשן ועין צריך ג"ש ע"כ דגם הוא ס"ל כן דבשן ועין צריך ג"ש. וכיון שכן לק"מ קושית התומים על הירושלמי כתיבות הנ"ל דהוא סתם ירושלמי ור' יוחנן הוא ולדידי' טבי עבדו של ר"ג לא יכול לתפוס בעצמו כיון דצריך ג"ש ועדיין הוא ברשות רבו וכמ"ש. וממילא אזדא ראיתו ודוק

אמנם אחר שובי נחמתי דהנה מה שכתבתי בסמוך לישב דברי הראב"ד דהוא אזיל בשיטת המכריעין דבשן ועין א"צ ג"ש לא ניחא לי דהלא באמת אנן קיי"ל ביו"ד סימן רס"ז דגם בשן ועין צריך ג"ש. וע"כ דגם שיטת הש"ס דידן הוא כן וכ"כ הראשוני' דאין הלכה בזה כהמכריעין ועיין מזה גם בלח"מ פ"ה מה' עבדים ה"ד. אך קושיתינו על הראב"ד באמת לק"מ דהא מבואר בגיטין פ' השולח דאף דצריך ג"ש מ"מ העבד זוכה בעצמו שלא יהא רשאי רבו להשתעבד בו. וא"כ שפיר הביא הראב"ד ראי' מעובדא דר"ג דלא מהני תפיסה מקמי הודאה דאל"כ אמאי קאמר ר"י לר"ג דאין בדבריך כלום הרי עכ"פ מהני הודאתו ותפיסת טובי עבדו בעצמו לענין שלא יהא רשאי להשתעבד בו. ובאמת לעיל בסי' א' סק"ד תמהתי בזה על דברי המראה פנים הנ"ל עיי"ש. ולפי"ז אף דהירושלמי כתובות הנ"ל הוא ר' יוחנן ור"י ס"ל דגם בשן ועין צריך ג"ש וכאמור. עכ"ז שוב שפיר קשה קושית התומים הנ"ל אמאי נקט הירושלמי לצי"ש הא אפילו בד"א יצא לחירות מכח תפיסה. ואין לומר דכיון דעכ"פ לא מועיל תפיסת העבד בעצמו שלא יצטרך ג"ש. וא"כ שפיר קאמרו בירושלמי דהי' לו לר"ג לשחררו לצי"ש היינו לכתוב לו ג"ש. דז"א דהא כיון דמועיל תפיסת העבד לענין שלא יהא רשאי רבו להשתעבד בו שוב ליכא העשה דלעולם בהם תעבודו וכמ"ש התוס' גיטין דף ל"ח ד"ה כל המשחרר עיי"ש. וא"כ שפיר הו"ל להירושלמי למימר דהי' לו לר"ג לשחררו מד"א כיון דליכא העשה דלעולם בהם תעבודו. ומהגם דהרי ר"ג הי' מתאוה לשחררו דטבי עבד כשר הי' רק דלא יכול לשחררו מצד העשה דלב"ת וכמבואר בהדיא בש"ס דידן בב"ק דף ע"ד ע"ב עיי"ש וברש"י שם. וא"כ כיון דמהני תפיסת העבד לענין שלא יהא רשאי רבו להשתעבד בו ושוב ליכא העשה דלב"ת שפיר הוי יכול ר"ג לשחררו מצד הדין. אלא ודאי דבחיוב לצי"ש לא מהני תפיסה וכמ"ש התומים והבן

ומ"ש התומים דהתוס' ס"ל דאפי' בקלב"מ לא מהני תפיסה דאיתא בסנהדרין דף ע"ב רבא אגנב לי' דיכרי במחתרתא אהדרינהו ניהלי' ולא קבלינהו הואיל ונפק מפומי' דרב דבדמים קנינהו והקשו התוס' הא מחייב לצי"ש ותירצו דכאן לא הי' רוצים להחזיר אא"כ יתחייבו בדיני אדם. וקשה דאכתי כיון שבא ליד רבא מדוע החזירם הא לא גרע מאלו תפס מהם עיי"ש. עיין בקצה"ח שהביא ראי' מדברי התוס' האלו למ"ש המהרש"ל לחלק דדוקא היכא דלא עבדינן לי' החומרא מהני תפיסה. אבל היכא דעבדינן לי' החומרא אי תפס מפקינן מיני'. וא"כ הבא במחתרת עבדינן לי' החומרא דרשאין להרוג אותו. ואע"ג דניצל ולא נהרג לא הוי כשוגג אלא כמו מזיד ובהתראה וברח לכך שפיר לא זכה רבא בהם מכח תפיסה עיי"ש. אמנם זה ליתא עפ"י מ"ש הקצה"ח בעצמו לקמן בסמוך דהיכא דעבדינן לי' החומרא ליכא עליו כלל חיוב תשלומין לצי"ש וכ"כ במשובב דתפיסה וחיוב לצי"ש תלוי זה בזה דהיכא דמחויב לצי"ש מהני תפיסה והיכא דעבדינן לי' החומרא דלא מהני תפיסה ע"כ לצי"ש נמי לא מחייב עיי"ש. והרי התוס' הקשו דחייב לצי"ש והא התם עבדינן החומרא וכמ"ש בקצה"ח וע"כ דדעת התוס' הוא דאף היכא דעבדינן החומרא חייב לצי"ש. וא"כ שוב שפיר קשה קושית התומים מדוע החזיר רבא הלא זכה מכח תפיסה. וע"כ צ"ל כמ"ש התומים דדעת התוס' הוא דבחיוב לצי"ש לא מהני תפיסה אפי' בקלב"מ

ועפ"י הבנת הקצה"ח בדעת המהרש"ל דהיכא דעבדינן לי' החומרא גם לצי"ש אינו חייב. יש לישב קושית הים התלמוד בב"ק דף ע' אהא דאמר רבא שם אתנן אסרה תורה אפי' בא על אמו והקשה הא כל הבועל אשה לשם זנות לוקה משום לא יהי' קדש. וא"כ אמאי נקט רבא דייקא אתנן הבא על אמו ת"ל דכל אתנן האמור בתורה דחייב מלקות הא קיי"ל דאינו לוקה ומשלם ואפ"ה אתננה אסור עיי"ש. ויש לישב דהא מה דאמר רבא הרבותא אפי' בא על אמו אסור האתנן בא להוכיח מזה דהא דפטור בקלב"מ מתשלומין הוא רק בדיני אדם אבל בד"ש חייב ומש"ה אסור האתנן כיון דצריך ליתן לה האתנן לצי"ש ולא הוי כמתנה בעלמא וכמ"ש רש"י ז"ל בב"מ דף צ"א. ולפי דעת המהרש"ל כפי הבנת הקצה"ח דרק היכא שהי' בלא התראה דלא עבדינן לי' החומרא אז הוא מחויב לצי"ש. אבל היכא שהי' במזיד ובהתראה דעבדינן לי' החומרא פטור אפי' מלצי"ש. א"כ צ"ל דמה דאמר רבא דהאתנן אסור מכח החיוב לצי"ש היינו דוקא היכא שהי' בלא התראה דבזה הוא מחויב לצי"ש כיון דלא עבדינן לי' החומרא. אבל היכא שהי' בהתראה דבזה אינו מחויב לצי"ש כיון דעבדינן לי' החומרא האתנן מותר וכיון שכן ע"כ צריך לנקוט דייקא הבא על אמו דחייב מיתה דבזה שפיר מה דאסור האתנן הוא מכח חיוב לצי"ש כיון דחייבי מיתות לעולם פטורין מתשלומין אפי' שוגגין וא"כ מה דאסור האתנן הוא מכח חיוב לצי"ש והיינו היכא שהי' בלא התראה דלא עבדינן לי' החומרא ובכה"ג חייב לצי"ש משא"כ בכל הבועל אשה לשם זנות דאיכא חיוב מלקות מזה ליכא הוכחה דבקלב"מ חייב לצי"ש ומש"ה האתנן אסור דהרי בחייבי מלקות היכא דלא עבדינן לי' החומרא והיינו שהי' בלא התראה חייב הוא מן הדין לשלם דקיי"ל חייבי מלקות שוגגין חייבין בתשלומין וא"כ שפיר אסור האתנן כיון דהוא חייב מן הדין לתת לה האתנן ואילו תבעה לי' בדינא לתת לה האתנן אמרינן לי' זיל שלים וא"צ לדון מכח חיוב לצי"ש והלכך שפיר נקט רבא דייקא הבא על אמו והבן היטב

אכן לפי"ז לא יעלה כהוגן הסוגיא בב"מ שם דהרי רבא שם בא לשנויי בזה מה דת"ר החוסם פי פרה ודש בה לוקה ומשלם והיינו דמשלם בבא לצי"ש.