אגודת אזוב מדברי כה

בי' יד בעל השטר על התחתונה כדאי' (בסי' מ"ב ס"ט) אמנם כ"ז לא הועיל כלום דכיון דבנ"ד מכח שטר לא קנה א"כ בכסף לחוד נמי לא קנה דהא כותי אינו קונה בכסף עד דמטי שטרא לידי' וא"כ לא קנה קרקע זו ולא אדע מנהג מקומינו אם קונין בכסף לחוד בישראל מישראל (שבסי' ק"צ סעי' ז)

ג וגם אין לומר שקנה הקרקע במסירת המפתח דלתי' הא' בסמ"ע (סס"י ר"א סק"ו) מהני רק לקנין מטלטלין ולא לקנין קרקע ואפי' לתי' הב' שאפי' בקרקע מהני מסירת המפתח אם נהגו כן וכן אם הי' הכותי נועל שמהני מכח חזקה ויעויין בסמ"ע (סי' קצ"ב ס"ק ה' ו) אם מהני להרמב"ם בנעל בלי שיפתח מ"מ נ"ל דבנ"ד לא קנה דודאי לא עדיף מסירת המפתח שקונה ממנהגא מקנין נעל שקונה מן הדין מכח חזקה וכיון דנכרי לא קנה בחזקה לחוד בלא שטר א"כ ממילא לא קנה במסירת המפתח ובנעל במנעול

והנה בח"י (סי' תמ"ח סקי"ד) כ' בפשיטות דקונה במסירת המפתח לחוד וכתב שבתשו' נחלת שבעה מבואר דלא קנה ובח"י כתב דמטעם מסירת מפתח נתפשט המנהג שלא למכור החדר רק החמץ שסומכין על מסירת המפתח ולענ"ד נראה דודאי מהני מסירת המפתח לקנות החמץ כמו שמהני לקניית מטלטלין מכח משיכה ע"פ מנהג וכתי' הא' שבסמ"ע (סס"י ר"א) אבל לקניית הקרקע לא מהני ואפי' לתי' הב' שגם בקרקע קונה מ"מ בנכרי לא קנה מסירת המפתח דלא עדיף מקנין חזקה שקונה ע"פ הדין ולא מהני בנכרי בלי שטר וכה"ג הביא הקצוה"ח (סי' ר"א) בשם המרדכי דסיטומתא לא קני בדבר שלא בא לעולם שאין המנהג מועיל בו להחשיבו כקנין גמור וא"כ גם ע"י מסירת המפתח לא קנה הנכרי את הקרקע

אמנם לפמ"ש הח"י בשם הנ"ש במסירת המפתח לא בעי' שנכתוב שטר או שיתנה שיקנה בכסף בלבד אם נאמר שנתינת העירבון הי' על הקרקע שפיר קנה הנכרי את הקרקע וצ"ע ע"ד הנ"ש שלכאורה י"ל הא דהעלו הפוסקים שמועיל תנאי שיקנה בכסף בלבד היינו בישראל שקנה מכותי דסגי בגלוי דעת דסמיך אקנין כסף שקנה מן הכותי מש"ה מהני תנאי אבל בכותי מישראל דבאמת הי' קונה בכסף וחזקה בלי שטר וכבר סמכה דעתי' דכותי אלא שלפי שהכותי אלם חששו שיקח הקרקע מישראל באלמות ובשטר שאני דכולי האי לא עבדי כמ"ש המ"מ הובא בסמ"ע (סי' קצ"ד) א"כ מה"ת יועיל תנאי והא אכתי ע"י אלמותו יאמר שהתנה שכסף יקנה וה"ה נמי שלא יועיל מסירת המפתח משום חששא דאלמות וס' נ"ש אינו עמדי לעיין בו

ד והנה נוסח חת"י תעיד עלי נ"ל שהוא מכח אודיתא וז"ל הקצוה"ח (סי' קצ"ד סק"ד) וכאשר שמתי אל לבי מצאתי קטן אודיתא דהיינו שיכתוב. חת"י תעיד עלי כו' איך שמכרתי את כל החמץ לפלוני באופן המועיל ובס' מק"ח (סי' תמ"ח סק"ה) חולק על הקצוה"ח בדין אודיתא ויש לעיין במה שהקצה"ח המציא קנין אודיתא דוקא לחמץ שאינו ברשותו וכמו שנראה מתחלת דבריו ומסיומא שכתב וא"כ אם אין החמץ בביתו יכול למוכרו באודיתא ולא אישתמיט לכתוב דגם לחמץ שבביתו מהני קנין אודיתא ולפום רהיטא אפשר לומר דס"ל להקצוה"ח דאודיתא מועיל רק לענין הקנין של מטלטלין שהקנה אג"ק שכל שהודה שיש לו קרקע ומכר מטלטלין אג"ק או באודיתא על הקנאת מטלטלין לחוד הרי הוא כמודה שמכר מטלטלין באופן המועיל וכמ"ש הקצוה"ח ז"ל אבל שישאר הקרקע בחודיתא של הלוקח ויסתלק ממנה רשות המודה המוכר לגמרי לזה לא מהני אודיתא וטעמא דמלתא דלענין מטלטלין דסגי במשיכה ומסירה ובזיכה ע"י אחר מש"ה מועיל אודיתא שעשה קנין המועיל אע"ג דידעי' שלא עשה שום קנין אבל בקרקע דבעי' שיאמר בשטר שדי קנוי' לך לא מהני אודיתא וכמ"ש התשב"ץ הובא בקצה"ח שם ונהי דמצינו אודיתא לענין קרקע בתוס' פ' הגוזל קמא ובפ' הזהב ובשאר דוכתי שהביא הקצוה"ח היינו לענין שיקנה המטלטלין שהקנה לו אג"ק שכיון שהודה שהקנה מטלטלין אג"ק קנה מטלטלין שנקנים בכל קנין אבל קרקע לא קנה באודיתא שיהי' של הקונה לגמרי כיון דבעי' דוקא קנין שטר או חזקה וא"כ בחמץ שבביתו לא מצי להקנות באודיתא שאסור משום קבלת אחריות חמצו של נכרי בביתו של ישראל וכמ"ש המק"ח דלא כהח"י (בסי' תמ"ח) ויעויין בשו"ת חמדת שלמה (סי' א' ב') ומש"ה לא המציאו הקצוה"ח רק בחמץ שאינו ברשותו דליכא משום אחריות שהרי אינו בביתו של ישראל אמנם דוחק הוא ונראה דגם לענין שיקנה הקרקע לגמרי מהני אודיתא להסוברים דאודיתא קנין דאל"ה הו"ל מלתא דרבנן כחוכא ואטלולא דסתרי אהדדי לומר שהקרקע שהקנה לו לא קנה והמטלטלין שאמר שהקנה לו אג"ק זו קנה וכעין זה איתא בעירובין (דף ע"ו.) גבי ב' בתים שבין ב' חצרות דלא הוי לגבי דהאי בית ולגבי דהאי בית שער [ועיין שו"ת חתם סופר (סי' שי"ד) דל"מ על הקרקע אודיתא לקנות מטלטלין אגב קרקע]

ה ויש לעיין כשמקנה לו הקרקע באודיתא דהוא דרבנן או במסירת המפתח בסיטומתא דלא עדיף מקנין דרבנן שתיקנו חז"ל כמ"ש בנתיבות המשפט (סס"י ר"א) שקונה רק מדרבנן והחמץ מקנה לו אגב קרקע זו היכא מהני והא מה שקנין דרבנן מועיל בחמץ הוא משום דמדאורייתא בביטול בעלמא סגי וביעור הוא ג"כ מדרבנן לחוד כמ"ש המק"ח וקצה"ח ושאר אחרונים והנה בכל דוכתי קיי"ל דאין תרי דרבנן מוציא חד דרבנן והיינו משום דחד דרבנן מיקרי דבר שיש לו עיקר מן התורה ותרי דרבנן דבר שאין לו עיקר מן התורה והדברים עתיקין וה"נ היאך מועיל קנין תרי דרבנן להפקיע איסור חמץ במצות ביעור חד דרבנן וכן בקנין אודיתא שכ' הקצוה"ח שיכתוב לו בשטר חת"י תעיד ויש לראות להסוברים דעדות בשטר הוא דרבנן ואפי' בראוי להגיד בב"ד נמי הוא דרבנן א"כ ממילא אודיתא בשטר מסתבר לומר דהוא דרבנן אפי' אם הי' קנין אודיתא דאורייתא דנהי דהודאת בע"ד כמאה עדים דמי ועדיף מעדים היינו להכחיש העדים אבל אם עדות בשטר הוא מדרבנן לכאורה מסתבר לומר דהודאת בע"ד בשטר גם כן דרבנן הוא וא"כ קנין אודיתא דהוא דרבנן והודאת בע"ד בשטר ג"כ דרבנן נמי הו"ל תרי דרבנן והיכא מפקיע איסור חמץ חד דרבנן ויש לראות בנ"ד שהק' לו באודיתא ובשטר והחמץ באג"ק דנראה דלא מהני לאיסור חמץ

ו עוד יש לעיין באודיתא בא"י דל"ק קרקע בכסף וחזקה עד דאיכא שטרא ואע"ג שכסף וחזקה קונים קנין גמור מ"מ משום אלמות הכותי הפקיעו קנינו והצריכוהו שטר כמ"ש דברי המ"מ שהוא בסמ"ע וא"כ מה מועיל אודיתא שהקנה לו הקרקע בקנין גמור והא קנין כסף וחזקה קנין גמור הוא גבי כותי וחכמים הפקיעוהו משום אלמות וה"נ קנין אודיתא אע"ג שקנין גמור הוא ולגבי עצמו נאמן שאומר אמת בהודאתו שהקנה מ"מ מהראוי שחכמים יפקיעוהו משום אלמות הכותי ואפשר לומר דכיון שהאודיתא א"א להיות באלמות מש"ה מהני וקונה בלי שטר כמו שקונה שטר כיון דכולי האי לא עבדי באלמות והה"נ באודיתא דא"א להיות באלמות גם י"ל דאודיתא כאילו אמר שהקנה לו וכתב לו שטר

ז ויש להעיר עוד באודיתא כיון דכל קנין בעי' דעת קונה ומקנה כמ"ש המק"ח (סי' תמ"ח סק"ה) ועיין בתשו' חמדת שלמה (סי' א' וב') אם כן תינח אודיתא לגבי ישראל דידע שקונה אודיתא לבד אבל אודיתא לגבי נכרי דלא ידע שהודאה הוא קנין בפ"ע ולא קמכוין לקנות באודיתא [ולהתחייב בתשלומין ע"י ההודאה