אגודת אזוב מדברי רד

דהנה האחרונים הקשו דבליכא עדים בעינן נמי לדרבה דפטור דלא נימא דמשתבע ושקיל בתקנת נגזל והש"ך (סי' שפ"ו ס"ק טו) תירץ דרבה לא הוצרך לאשמעונין דפטור על מה דמיבעיא לגמ' ומהרש"ל ופ"י תי' בשם הרא"ש דבשורף שטר ודאי לא עשו תקנת נגזל ועיין בספר דברי משפט (סי' שפ"ו ס"ק א'). ואכתי ק"ל הא בעי' פטורא דרבה לענין דלא נחייב השורף שבועה דנהי דבלא ידע שורף כמה הזיקו או אם הזיקו לא הוה משואיל"מ מטעמים שכתב הש"ך (סי' שפ"ח ס"ק לא ל"ו) מ"מ הוה מתחייב לישבע שאינו יודע אם וכמה הזיקו ואילו לא אשתבע הוה נחתינן לנכסיה איברא דהא תינח ביש בנייר שו"פ י"ל דהוה מחוייב שבועה בלאו פטורא דרבה ובלא אשתבע הוה נחתינן לנכסי' אבל באין בנייר שו"פ לא אצטריך פטורא דרבה דבלא"ה הוה פטור דהא לא נחתינן לנכסיה אם אינו נשבע היסת ובעי' לאוקמה במאמינו. איברא שצריך טעם למה בדרבנן לא נימא מודה בקנס פטור והא רבנן כעין דאורייתא תיקון וכי היכא דבקנס דאורייתא פטור בהודאתו כמו כן ראוי שיפטור בקנס דרבנן עפ"י הודאתו

והנלע"ד דודאי קנס דרבנן לא עדיף משל תורה וחכמי' לא עשו חיזוק בזה יותר משל תורה ואע"ג דמידי דקנסא הוא. עי' תוס' כתובות (דף נו:) ד"ה הא בדרבנן לא עשו לו חיזוק יותר משל תורה משום דלא שכיח כל כך כדאמרינן בכתובות שם אליבא דר"י דקיי"ל כוותיה. אמנם בקנסות דרבנן שהם כעין קנסות של תורה דהיינו שישלם פחות או יותר ממה שהזיק כעין מה שמצינו קנסות בתורה. עי' ב"ק (דף טו:) בהנהו אמרינן כי היכא דמודה בקנס דאורייתא פטור ה"נ פטור במודה בקנס דרבנן אמנם בקנסות דרבנן שישלם רק כמו שהזיק לא פחות ולא יותר דלא דמי לקנסות של תורה לא מיפטר בהו בשביל הודאתו וא"ש מש"כ הש"ך בשם המרדכי ושכן הוא דעת מהרי"ל בתשובה דבקנס דרבנן לא מיפטר בהודאה היינו כשהקנס היה לשלם מה שהזיק אבל בקנס דחוטף מצוה מחברו שפיר כתב השטמ"ק דפטור בהודאתו וכן במה שהביא הפ"ת בשם שו"ת מעיל צדקה שפיר נפטר. איברא דבנ"ד שיש ביד ראובן מעות שמעון ומבקש לנכות מהם הוצאתו על פתיחת הפתח בלאו טעם תקנת נגזל היה נשבע ונפטר גם למה שאין עדים על ההיזק לא הוה בעי' להודאתו כלל ולא בעינן למיתי לענין מודה בקנס דרבנן כה"ג שישלם כמה שהזיק לא מפטר בהודאתו דבלא"ה כיון שכבר יש מעות שמעון ביד ראובן יותר ממה שהזיקו ינכה לעצמו את הזיקו

אמנם ק"ל בב"ק (דף צח:) למה ליה לרבא לאוקמה לדרבה במאמינו דהא כיון דבדינא דגרמי פטור בשוגג ואונס וע"כ במתכוין השורף להזיקו איירי וקשה השתא אזוקי קא בעי לאזוקיה והדר המני' מיהמן ליה. ועדיפא הו"ל לאוקמה בשבאו מעות השורף ליד בעל השטר דבלאו פטורא דרבה הוה מיהמן על מה שבידו משל שורף. אבל השתא דקמ"ל רבה דפטור השורף ממילא בעל השטר חייב להחזיר לשורף כל מה שבידו. ודע דנהי דמקושית ר' אלעזר בגטין (דף נד.) ואי אמרת היזק שאינו ניכר שמי' היזק בדיני אדם נמי ליחייב משמע דלמ"ד לא שמיה היזק דניחא דפטור מדיני אדם היינו בשוגג. ומ"מ חייב בדיני שמים וכן בב"ק (דף נה:) דחשיב רא ד' דברים דפטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים שפירש"י דגרמא בנזקין פטור והיינו מדיני אדם וחייב בדיני שמים ומשמע דה"נ גרמי בשוגג לדידן דפטור מ"מ מדיני שמים חייב וע' שיך (סי' שפ"ו ס"ק ד') דלרש"י גרמי וגרמא חד מ"מ שמעינן מדר"י דפוטר בגרמי לדידן דפטרינן בשוגג דמ"מ חייב בד"ש.. וא"כ בין מצד היזק שאין ניכר ובין מצד גרמי בשוגג עכ"פ חייב בדיני שמים מ"מ לא מהניא ביה תפיסה עי' קצה"ח (ריש סי' כ"ח) בשם הריב"ש שהביא הכנה"ג

ולענ"ד יש ליישב מה שמקשים בב"ק (דף צח:) הוה עובדא וכפיי' רפרם לרב אשי כו' ופירש"י ששרף שטר בילדותו וקשה הא פשיטא דרב אשי לא היה אלא שוגג ופטור. ולפמש"כ י"ל כיון דשוגג נמי חייב בדיני שמים אכפיי' רפרם לשלם לפטור מדין שמים ועי' תוס' ב"ב (דף ח.) ד"ה אכפיי' דהיינו בדברים וה"נ בדברים הרבה עליו לשלם כדי לפטור מד"ש. ואמנם הש"ס מייתי האי עובדא לענין חיוב מזיד בב"ק שם משום דאי בכל גרמי פטור אפי' במזיד מדיני אדם א"כ י"ל בשוגג דגם בדיני שמים ליפטור ולא הו"ל למיכפיי' לשלם וכעין מה שכתבו התוס' ב"מ (דף כד:) ד"ה לפנים משוה"ד דחיוב לפנים משוה"ד ליכא אלא במילתא שיש בו צד שורת הדין לאיש אחר ג"כ ומצאתי כדברי תוס' בש"ך (סי' שפ"ו סק"א) בגי' אהא דר"ח לפנים משוה"ד עביד וה"נ במילתא דלית ביה צד חיוב בדיני אדם אין לומר שיתחייב עליו בד"ש להוציא עליו ממון: