אגודת אזוב מדברי רג

בשביל שהמחשבה פוסלתה דהוה היזק שאינו ניכר וה"נ בנ"ד שאין ההפסד בגוף הסתימה רק בשביל שהמפתח נשאר בתוך התיבה דהוה היזק שאינו ניכר ופטור בשוגג ואונס

עוד י"ל בנ"ד דלשיטת הי"א (שבסי' שפ"ו ס"ג) בהג"ה דבכל כה"ג לא הוה רק גרמא בנזקין דודאי פטור בנ"ד דלא עדיף מדוחף מטבע של חברו לים והמים צלולים כשלא הגביה אותה. וה"נ י"ל הרי שלך לפניך דבשביל סתימת הפתח שמחוברת לתיבה ולא אתאי לידיה שיקנה אותה עי"כ אין מתחייב עליה איברא דאפי' לשיטת המחבר (שם ס"א) דכל כי האי גונא חשיב גרמי וחייב כבר כתב הש"ך (סק"ו) בשם מהרש"ל דכל גרמי פטור באונס ושוגג ושמשמע מדבריו אפי' בשורף שטרותיו של חברו ושהרמב"ן נמי דוקא בשורף שטר חברו מחייב באונס ולא בשאר גרמי ולמסקנת הש"ך דכל דינא דגרמי קנס חכמים הוא העלה הש"ך דפשיטא דגם בשורף שטר חברו פטור בכל שוגג ואונס ודכותה בנ"ד דפטור לכ"ע משום שהיה בשגגה. ויש לעיין בנ"ד דהוה גרמי בצירוף היזק שא"נ אם קנסו חז"ל אפי' במזיד די"ל כיון דהיזק שאינו ניכר קנס חכמים וגרמי למסקנת הש"ך קנס חכמים בהצטרף שניהם לא קנסו כעין מש"כ השטמ"ק ב"מ (דף צא:) בסוגיא דעושה בגפן זה אוכל בגפן אחר ומהלך כעושה מעשה בשם הריטב"א ובינקותי פי' עפ"ד בחי' לב"מ (דף ד') דברי הגמ' אי אמרת בשלמא דהילך חייב מתקני רבנן כו' אלא אי אמרת הילך פטור מתקני רבנן מילתא דליתא דכוותה באורייתא ומצאתיו בשטמ"ק שפי' כן. ובדבריו מצאתי און לדברי הר"י באסין שהביא הכותב למשל"מ הל' מלכים (פ"ו ה"ח) ביישוב דברי הכ"מ במה שהביא ראיה לרמב"ם שם. וה"נ בהצטרף שני פטורים מה"ת היזק שאינו ניכר וגרמי לא מתקני רבנן לקנוס ולחייב. ויש לדחות דדוקא בפעם אחד לא מתקני רבנן נגד ב' דברים של ד"ת אבל היזק שא"נ וגרמי ב' תקנות הואי לקנוס ועתה נצטרפו ובשביל צירופם לא תפקע תקנת חז"ל וקנסם

ויש לעיין אם עשו תקנת נגזל (שבסי' צ ס"א) בהיזק שאין ניכר וגרמי כיון דהוה רק קנסות חכמים וי"ל דתקנתא לתקנתא לא עבדינן ועי' ש"ך (סי' שפ"ו ס"ק ט"ו) מ"ש ע"ד מוהרש"ל ועי' בס' פ"י ב"ק (דף צח:) ד"ה ואי דליכא. ולענ"ד מדברי התוס' ב"ק (דף ה.) ד"ה למעוטי שכתבו דחייב גם למאן דלא דאין דינא דגרמי נרא' שי"ל כדברי מוהרש"ל והאיבעיא בב"ק (דף סב.) דקאמר הש"ס אדאמימר למאן דלא דאין דינא דגרמי לא תיבעי ל היינו דמספ"ל גם לאמימר רק אי מעיילינן ליה חד דרגא דלמאן דלא דאין ודאי דלא תיקנו ביה רק לחייב ולא לתקנת נגזל אבל למאן דדאין מיבע"ל וי"ל דמ"מ בשאר גרמי לא תיקנו והיינו משום דמסתברא דכי היכא שחייבה תורה לעדים זוממין לשלם על שהזיקו בדיבורם בעלמא בלא מעשה כסוגיא דב"ק (דף ה') משום דאתעביד ע"פ דיבורם מעש' שנתחייב הנידון בדיבורם כמש"כ התוס' ב"מ (דף צ:) ד"ה רי"א ה"נ כיון דקרא אמר בניך עלפו כתוא מכמר שאין מרחמין עליו בב"ק (דף קיז.) מחייבין ליה אפי' למאן דלא דאין דינא דגרמי כיון שעפ"י דיבורו בא ההפסד בבירור אלא שע"פ טעם זה בלבד סגי לן לחייבו ולא לתקן עליו תקנת נגזל אבל למאן דדאין דינא דגרמי בכל הדברים מיבעיא ליה אם לא העלוהו לתקן בו גם תקנת נגזל ומיושב בזה קושית הש"ך (סי' שפ"ו סק"א) בהגי' שע"ד התוס' (דף ה) ועי' בקצה"ח שם ואיברא דגם לדברי הש"ך יש מקום לומר שבצירוף שניהם לא תיקנו עליו גם תקנת נגזל ע"פ מה שאנהיר לן עיינין אאמ"ו הגאון ז"ל בדברי המשל"מ (פ"ה הט"ז) מנדרים דתרי דרבנן הוה כדבר שאין לו עיקר מן התורה וי"ל דלא תיקנו תקנת נגזל בצירוף שניהם דהוו כאין לו עיקר מן התורה ולא עבדי ביה רבנן תקנתא ומה שהקשה הט"ז (סי' צ) דהוה מחוייב שבועה ואיל"מ לא שייך כאן דלא הו"ל למידע או משום דבדרבנן לא שייך לומר משואיל"מ. עי' ש"ך (סי' שפ"ח סקל"א ול"ו) ועי' קצה"ח (סי' שפ"ו סק"ד) ויש לחקור היכא דליכא עדים א שהזיקו בגרמי והיזק שחין ניכר אם מתחייב בהם בהודאתו אם לא נימא דקנסות חכמים לא עדיפי מקנס של תורה ומודה בקנס פטור ועי' תוס' ב"ק (דף סב.) ד"ה עשו בשם ה"ר אלפס שכתבו כשיש עדים שהזיקו. ונ"ל דמשום דס"ל שאין מתחייב בהודאתו וחתני הרב מוה' חיים ישכר נ"י הראה לי דברי הש"ך (סי' שפ"ח ס"ק נ"א) ודברי הפ"ת. ועי' (סי' שפ"ו ס"ב) דמהני הודאה והיא איקומתא דרבא בב"ק (דף צח:) ומצאתי שקדמני בראיה זו הקצה"ח (סי' ל"ח סק"א וסי' שפ"ח סקי"א). ויש לדחותה ולחלק בין הודאה על עיקר ההיזק בין הודאה כמה היה ההיזק אבל על עיקר ההיזק יש עדים שכעין זה כתב השט"מ ב"ק (דף לה.) דכשיש עדים על ההיזק ואין ידוע מי הזיק לא חשיב מודה בקנס אמנם אאמ"ו הגאון ז"ל הסביר דברי השטמ"ק מטעם שאם יכפור יתחייב שבועה ע"פ העדים מדר' חייא קמייתא ותירץ בזה קושית התוס' ב"ק (דף לה:) ד"ה לימא שהקשו ואמאי לא מוקי לה כר"ג דכיון דר"ג לית ליה דר"ח קמייתא בב"מ (דף ה') ממילא תיהדר הקושיא דהוה מודה בקנס ולפ"ד אאמ"ו הגאון ז"ל ממילא ע"פ שיטת הרמב"ן שהביא הש"ך (סי' שפ"ו סק"י וסי' שפ"ח ס"ק לו) דבכל דינא דגרמי ליכא שבוע' דאורייתא גם לשיטת הש"ך דדינא דגרמי קנס חכמים וליכא שבועה דאורייתא כמ"ש מוהרש"ל הובא בש"ך שם ממילא אין לחלק בין הודאה בעיקר ההיזק ובין יש עדים על עיקר ההיזק וההודאה הוא כמה הזיקו שוב ראיתי בפ"י שכתב ראיה זו ורצה לדחותה משום שיש עדים על עיקר השרפה וחזר בו מכח דברי התוס' ר"פ הפרה ד"ה אפי' דבכה"ג נמי הוה מודה בקנס ויש לסתור בזה דברי אאמ"ו הגאון ז"ל ביישוב קו' התוס' דהתוס' הא חולקים על השטמ"ק בסברא זו ולשיטתם אכתי חשיב מודה בקנס וע"כ מתרצים קושית, השטמ"ק באופן אחר: ובר מן דין הנה בסוגיא בב"ק (דף: צח:) הוה ק"ל למה ליה לרבא לאוקמה במאמינו לוקמה ביש עדים ששרף שט"ח על אלף זוז ואין זוכרים שם הלוה וע"כ צ"ל דכיון דצריך שיעידו עדים שהיה שטר מקויים בב"ד לא שכיח שאחר כל הידיעות לא יזכרו שם הלוה ומש"ה אוקמה רבא במאמינו וכ"ה מבואר ברמב"ם וטור ומחבר. (סי' שפ"ו ס"ב) וממילא שפיר הוכיח הקצה"ח דמהני הודא' דאין לדחות משום שיש עדים על עיקר ההיזק דהא ליכא עדים רק על שרפת נייר בעלמא דלא חזי אלא לצור ע"פ צלוחותו ואפשר דלית ביה שוה פרוטה ולא יתחייב שבועה בכפירתו והו"ל מודה בקנס אלא ע"כ דבדרבנן לא אמרינן מודה בקנס פטור

ויש להביא ראיה דהש"ס נקיט דמילתא דרבה בשאין בשטר שו"פ בנייר דהנה בספר ים התלמוד הקשה דהא משכחת לה ביש עדים כשרים למלוה ולשורף וקרובים ללוה דלא מצי למכתב למלוה שטר אחר ולחומר הקושיא נלע"ד עפ"מ דקיי"ל בכל גרמי פטור בשוגג בכה"ג יכול השורף לומר שכחתי ולא ידעתי שהעדים קרובים ללוה ולא נתכונתי להזיק כעין מש"כ התוס' בשבועות (דף לז.) ד"ה הזיד וכל זה בדליכא שוה פרוטה בשטר דלא חשיב מתכוין להזיק על גוף הנייר שפיר מצי למימר דלא נתכוין להזיק על הדמים ושכח שהעדים קרובים והוה סבר שיכתבו לו שטר אחר אבל כשהשטר גופיה שו"פ כיון דסוף סוף נתכוין להזיקו דמי הנייר גם לענין החוב אין נאמן לומר שוגג הייתי ושכחתי שהם קרובים ולא הוה בעינן לאוקמיה לדרבה במאמינו כי אם הוה מוקמינן לה בדאיכא עדים) קרובים ללוה ורחוקים משורף וממלוה כקושית ספר ים התלמוד

עוד נלע"ד להביא ראיה דבאין בנייר של השטר שו"פ