אגודת אזוב מדברי קצז

אמנם בנה"מ (סי' שו סק"ו) העלה בשם הש"מ ב"מ (דף כג:) דכל היכא שנתן לו מעותיו וסמך עליו חייב לשלם שנשתעבד מדין ערב וכ"כ (בסי' קע"ו ס"ק ל"א ובסי' קפ"ג סק"א) אלא דאם הבטיחו בחנם מצי הדר כדין פועל אבל בשכר או בקבלן חייב וא"כ בנ"ד שהיה בשכר וכעין קבלן חייב ולא דמי למבטל כיסו אכן בתשו' הר"מ רוטינבערג (סי' רצ"ח) כתב דאיירי בהתנה שאם לא יקנה ישלם ההפסד ולדבריו פטור על הריוח בנ"ד דלא התנה

אמנם דברי הש"מ צ"ע דא"כ דכשסומך עליו חייב אפי' בלא תנאי היכא דבידו ודמיא לשדה ובלא סמיך עליה פטור אפי' בידו. ומכ"ש במבטל כיסו של חברו בלבד א"כ היכא קאמר ר"י המבטל שדהו של חברו חייב ולמדו מהא דאם אוביר ולא אעביד ודלמא ה"ט משום דסמיך עליה אבל מבטל שדהו של חברו סתם בלי שהבטיחו אכתי י"ל דפטור וכן נראה משמעות הש"מ בקו' דבאם אוביר בעי' שקיבל עליו וצ"ל דהיינו ע"פ קו' וכן נראה משמעות הג"א בהמקבל דמבטל כיסו וחנותו וספינתו של חברו פטור אבל שדה חייב משום דכתב לו אם אוביר וצ"ל דנהי דמודה הגה"א דלא בעי' כתב דהו"ל כאילו נכתב מ"מ בעי' עכ"פ בשדה שיקבלו ממנו ולא במבטל שדהו של חברו ולא קבלה כלל וקשה דהו"ל לירושלמי לפרש הכי דאיירי רק בקבלה מבעל השדה מיהו גם בלא"ה קשה תינח בקיבלה ממנו דמתחייב משום בידו אבל בשאר מבטל שדה חברו מהיכא יליף ליה הירושלמי ממתני' ועכצ"ל דהוה פשיטא להירושלמי דמה דסמיך עליה לא מעלה ולא מוריד כלל וכן הא דקיבלה מיניה אינו מעלה כלל ומדחייב בקבלה ה"ה בלא קבלה אולם בחו"מ (סי' שס"ג סעי' ו') בהג"ה ב' דאם לא דר בה אלא שגזלה ממנו פטור משמע דבלא קבלה פטור וכעת צע"ג

וגם הא דמיבעיא ליה בספינה וחנותו ניבעי למימר דאיירי בלי שסמך עליה וכן הא דפשיטא ליה במבטל כיסו של חברו דאיירי בלא סמיך עליה ותימא הוא דהא בירושלמי למדו מתוספתא דהנותן מעות לחברו ליקח מהן פירות למחצית שכר וא"כ הרי סמיך עליה ואפ"ה אמרי' דפטור משום מבטל כיסו של חבירו וראיתי במראה הפנים לירושלמי שהביא בשם הסמ"ג מה דחייב בשדה משום שאינו תולה בדעת אחרים כי אם בטורח עצמו. ונראה שהשוה דעת הירושלמי להש"ס דילן ב"מ (דף ע"ג:) ע"פ המסקנא דלאו בידו לא דמי לרב אשי לאם אוביר ולא אעביד וכיסו של חבירו וכן ספינתו וחנותו אין הריוח בידו ומש"ה פטור אפי' בסמיך עליה. ואכתי קשיא הא תינח בסמוך עליה דיתחייב בשדה. ולא בלא סמיך עליה דהא ליכא למילף מהא דפרק המקבל וגם קו' הגמ' פי' הרשב"א הובא בש"מ. דהיה לתקן כאילו התנה והתינח כשסמיך עליה ולא בסתם מבטל שדהו של חברו

והנה לדברי הנה"מ וש"מ ק"ל מדברי התוס' ב"ק (דף סב:) ד"ה יצאו שטרות שהק' דתיפוק ליה למ"ד דלא דאינן דינא דגרמי אפי' איבדו בידים פטור וק"ל לשיטתם דבנשתעבדו חייב מדין ערב א"כ י"ל בטוען טענת גנב אפי' בשומר חנם חייב לשלם והא תינח גנב דלא סמך עליה אבל שומר שטוען טענת גנב אפי' ש"ח כל כמה דלא הדר ביה חייב דק"ו הוא ממבטל כיסו דלא עביד מעשה בידים ומכ"ש באבדו דעביד מעשה דחייב באבדו ובעי' קרא לפטור מכפל בטוען טענת גנב וכן לדין שבועה בעי' קרא וצ"ע לשיטתם מה הק' התוס'

והנה בנה"מ (סי' קפ"ג סק"א) העיר להקשות על הא דחו"מ שם וביו"ד (סי' קע"ד סעי' מ) שהיא מתוספתא והא סמוך עליה וגם הוה בידו כמשמעות דעת הסמ"ע בחו"מ (פי' ר"ז ס"ק כ"ט) דממקום סתם הו"ל בידו. ומכח זו העלה דהאי דחו"מ איירי בשליח בחנם דמצי הדר. והא דיור"ד איירי בקבלן לזמן דמצי הדר מסוגיא דא"נ (דף עג:) בשליח בשכר או בקבלן בתרעא דמשיך והעלה דכל שותף אומן ופועל דלא מצי הדרי משלמין ביטול כיסו וחנותו של חברו (בסי' ש"ו סק"ו ובסי' קע"ו סקל"א) ודברי תימא הוא מה דמוקי ההוא דתוספתא בקבלן לזמן דמצי הדר ביה והא קתני סיפא הנותן מעות כו' רצה א' מהן ליישנן כו' אם יהיה ערב שביעית ופי' בפ"מ ליישנן שלא להתעסק עתה עד אחר זמן ואי איירי בדמצי הדרי והא מצי מקבל למיהדר ביה מיהו לזה י"ל דאז הי' צריך להחזיר הדמים כולם לנותן וברייתא איירי שרוצה לעכב אצלו הממון להתעסק אח"כ. אמנם בהפ"מ פי' ליישן הפירות שלא למוכרם עד אח"כ ושע"פ תוס' זו הם דברי הרמב"ם ז"ל (פ"ה ה"ה) משלוחין ושותפין וקשה, דא"כ אפי' ערב שביעית לא ליעכב הנותן על המקבל כיון דמצי הדר ביה. ועי' תוס' ב"מ (דף קה.) ד"ה הני ב"ת דבחד מקבל דמצי הדר פלגי אימת דבעי מקבל. ונהי דכתב הר"ן הובא בש"מ ד"ה טרח ומליה ולא אודעי' דאינו מקבל חלק ריומ והובא בקצה"ח (סי' קע"ו סק"ח) כבר העיר עליהם הנה"מ (סי' קע"ו סקמ"א) וכתב דלא כתב הב"מ כן רק גבי ב' מקבלים ולא גבי מקבל אחד דמצי הדר וא"כ היכא ותני דערב שביעית א' מעכב על בשני והא על המקבל אין מעכבין אפי' בערב שביעית

ולולא דמיסתפינא מחבראי ומכ"ש לדון לפני רבותי אולי אפשר לומר ע"פ טעם הפ"מ ומ"ש בפי' הסמ"ג הא דמשני הש"ס בב"מ (דף עג) התם בידו הכא לאו בידו הכי פירושו בשדה שהיה ביד בעה"ש לזורעה בקל והריוח קרוב מש"ה המבטלה חייב אבל הכא לאו בידו שעדיין צריך לקנות ויש לחוש שיהיה הפסד וכל שאין הריוח קרוב פטור המבטל ולא תלי האי בידו שצריך שיהיה הריוח קרוב מאוד להאי בידו דאסמכתא דבעינן רק שיהיה בידו לתת מה שהבטיח וראיתי בשו"ת הר"מ רוטענבערג (סי' רצ"ח) שפי' כעין מ"ש. והיה מקום ליישב קו' התוס' ד"ה התם וד"ה הכא ובכל ענין היה פטור מבטל כיסו וחנותו של חברו אלא שבטלה דעתי הקלושה נגד דעתם הגדולה של רבותינו בעלי התוס' זצ"ל שלא רצו לפרש כן ואכתי אפשר לומר שבעלי תוס' פי' דאיירי בהתנו. וכמ"ש פי' הרא"ש והובא דעה זו בש"מ ובריטב"א בשם הראב"ד ולעולם מבטל כיסו וכן חנותו של חברו פטור אפי' הבטיחו ובידו לקיים והנה במה"פ הביא הא דש"מ בשם הריטב"א דכשסמיך עליו חייב. וכתב שלא מצא להפוסקים שיחלקו כן ובריטב"א גופא הביא בשם הראב"ד דאיירי בהתנה. ונתחייב לקיים תנאו משום דסמיך עליה והניח הדבר בצ"ע [ומ"ש הריטב"א דאיירי בהתנה דאל"ה היכא קרי ליה אסמכתא והא ליכא דאי ולאו אסמכתא הוא פי' דבריו דאפי' אסמכתא לא הוה ואילו פי' דבריו דכיון דמתחייב בלי תנאי ולא אמר דאי א"כ ממילא ליכא לבטולי' מכח אסמכתא] וגם בש"מ הביא בשם הר"י דאיירי בהתנה וכ"כ הרא"ש והובאו דבריו במרא' הפנים לירושלמי וכן נראה מדברי הרמ"ך שהביא בש"מ שאיירי בהתנה. וגם דברי הראב"ד שכתב דכשנתן לו יין להוליך חייב משום דיום שוק אין לו תשלומין י"ל דאיירי נמי בהתנה או שי"ל דזה הו"ל מזיק בידים ולא מבטל חנותו לבד. וא"כ דעת הריטב"א שבש"מ הו"ל יחידאה נגד כל הני רבוותא ומה שהנה"מ הביא (בסי' ש"ו) שכן דעת הראב"ד אין הכרע שאפשר לפרש דבריו בהתנה. ומדמה ליה למקבל שדה דלא בעי' קנין והלשון שהביא בנה"מ בשם הראב"ד ליתא בריטב"א ובש"מ שם. וכן יש לפרש דברי הרשב"א בשם ר"ה גאון שיתקנו כמו באם אוביר דלא ניבעי' קנין וליסגי בקבלת התנאי בעלמא בדיבור בלבד

ומה שהביא הש"מ בשם הריטב"א ראיה. מדין פועלים ובעה"ב שחוזרין זה בזה וחייבין לשלם ההפסד מבואר במקומו דבעי' התחילו במלאכה ולגוף ההפסד ולא שמענו