אגודת אזוב מדברי קצה

כאן נתינת כסף לקנין חצי השכירות ואולי גם הכנסת כסף לשותפות לא הי' רק התעסקות בן לוי לצורך השותפות גם לא אמר שמעון לבן לוי לך חזק וקני חלק חצי השכירות ובן לוי נמי לא אמר כשנכנס לדור בבית הבד ולהשתמש שם שמחזיק בשביל לקנות חלקו בשכירות חצי הבית הבד רק שי"ל שנכנס לדור ולהשתמש ע"ד השתתפות בעסק בלבד ולא לזכות בגוף השכירות ואין לבוא לדון בזה רק מתורת קנין שטר. והא תינח אם הי' מפורש בהכתב שמקנה לו חצי החלק בשכירות הוה מצי' לומר דהוה ככותב הנני משכיר לך החצי דמהני מתורת קנין שטר אבל כיון שלא כתב רק שיהי' לו זכות בשוה לשמעון בשכירות הבית הבד שע"פ השטר לא מצי' לומר בו אלא דהוה ככותב שמקנה לו חצי הזכות שי"ל ע"פ השטר ואותיות הא לא סגי להו בכתיבה בלבד בלא מסירה. ובהג"ה בחו"מ (סי' ס"ו סעי' ח) בשטר זכות הכנסה שאין בו חיוב לא מהני' אפי' בכתיבה עם מסירה לקנותו. וה"נ בשטר שהשיג שמעון שאין בו רק זכות השכרה בזול דומה לשטר זכות גביית ההכנסה ואין נקנה אפי' בכתיבה ומסירה ובסעי' (ח) בשטר משכונא להגאונים דמהני כתיבה בעי' שיכתוב קני לך איהו וכל שיעבודי' של שמר וכלשון הזה לא כתב שמעון לבן לוי ולא זכה מדין שטר כלל: ג] כיון ששמעון בלבד חתם את הכתב ובן לוי נח נתחייב ע"י הכתב ההוא כלל ושמעון פירש בסופו שישנישו שט"ח ביד המרוצה לבטחון ההפסדות שבזה היה בן לוי נכנס בחיוב כמוהו ולא באה ההשלשה לפועל ממילא לא התחיל החיוב על שמעון כלל מכח מה שכתב בח"י לפי שעל דעת השלשת השט"ח ושיתחייב בן לוי ג"כ הוא שנתחייב שמעון ולא על דעת שיתחייב שמעון בשיפטור בן לוי משמעון לגמרי

ודע שאפי' בשעה שהשתדל שמעון להשיג השטר שכירות הי' דעתו שגם בן לוי יזכה עמו בחצי השכירות לא זכה בן לוי ואינו דומה למ"ש המרדכי פ מי שהיה נשוי (סי' רל"ז רל"ח) הובא במחבר (סי' קע"ו סעי' מ"א) ובהג"ה (שם סעי' ז') דשאני התם שכבר נגמר המדובר ביניהם להשתתף קודם שנתן ראובן מעותיו ואמרי' שנתינתו שלאח"כ הי' בשביל כולם. אבל בנ"ד שבעת השתדלות של שמעון לא נדבר עוד עם בן לוי שישתתף עמו. אפילו העלה בדעתו שישתתפו אח"כ ושיזכה עתה בחצי השכירות לא זכה במה ששכר שמעון קודם שנשתתפו וחילוק זה רציתי להמציא מדברי המרדכי שם שעיקר הטעם הוא משום שכבר נדברו להשתתף ויש להם דין שותפין עייש"ה. אמנם יש לדחות דשם טוען ראובן שעשה בשביל עצמו מש"ה בעי' טעם שנדברו להשתתף אבל היכא שמודה שעשה לדעת שיזכה בן לוי עתה עמו לפי שעתיד להשתתף עמו אע"ג שעדיין לא נדברו ביניהם י"ל שזכה בן לוי כבר כדין מגבי' מציאה לחברו ואיברא דלכאורה תלי' בפלוגתת הסמ"ע והש"ך (בסי' רס"ט ס"א) שדעת הסמ"ע דמגבי' מציאה לחברו כשלא א"ל חברו כלום בעי' שיאמר המגבי' שמגבי' לחברו וכשאמר להגבי' בשבילו סגי במחשבה ולא בעי' שיאמר מגבי' בפירוש עי' סמ"ע (סק"א וסק"ח) והש"ך (בסק"א) חולק דאפי' כשחברו לא אמר כלום להגבי' בשבילו סגי אם מודה שנתכוון לזכות בשבילו וסיים ועמ"ש סו"ס זה בשם הפוסקים ולכאורה לפי שיטת הסמ"ע לא זכה בן לוי אפי' כשהי' בדעת שמעון שיזכה עמו בן לוי ולשיטת הש"ך זכה ע"פ מחשבת שמעון

אמנם שלא זכיתי לעמוד על כוונת הש"ך בסיומו ועמ"ש בסוף סי' זה בשם הפוסקים שלא מצאתי בדבריו סו"ס זה דבר בשם הפוסקים השייך לדין זה ולומר שכוונתו למ"ש (בסק"ג) ע"ד הסמ"ע (סק"ח) שמחלק בין אמר לו חברו שיזכה לו סגי' לי' במחשבה ובין לא אמר לו חברו כלום צריך שיפרש בפיו שזוכה לצורך חברו והש"ך (סק"ג) חולק דלעולם לא בעי' אמירה ובמחשבה סגי' ושכן דעת התוי"ט בעומדו ע"ד הסמ"ע [וכוונת הש"ך דע"כ דעת התוי"ט דאפי' בלי קדימת אמירת חברו שיזכה לו לא בעי' שיאמר בפי' שזוכה לחברו מדהקשה להתוי"ט במי שלקט את הפיאה ל"ל למיתני ואמר ה"ז לפלוני עני ונדחק לתרץ דאי לא אמר לא הוי ידעי' למי יתננה ומדלא תירץ דבעי' ואמר ה"ז לפלוני עני היכא שלא ביקש ממנו שיזכה לו ע"כ דס"ל דאפי' בלא אמירה שיזכה לו זכה במחשבת המגבי' והלוקט. ואף שלא נתבאר בפי' בדברי התוי"ט דעתו מוכרחת כש"ך]. הנה דברי הש"ך הללו אינם בסו"ס זה ולא בשם הפוסקים כ"א שגם התוי"ט קאי בשיטתו ע"ד הטור והסמ"ע. ובמקום שהביא מהתוי"ט הו"ל להביא מהטור שנראה להתוי"ט דעתו כסמ"ע. ורצ"ל שצריך להיות ועמ"ש "הרמ"א" סו"ס זה בשם הפוסקים ונתכיון לפלוגתת הראב"ן וראב"י שבמרדכי פ"ק דמציעא שהביא הרמ"א בסוף סימן זה. שנראה דס"ל לתרווייהו שזוכה במחשבת חברו בלא אמירתו בפי'. אמנם גם מדבריהם אין סקירה לדברי הסמ"ע דהא הראב"ן והראב"י קיימי בשא"ל ראובן לשמעון שיקנה בשותפות עמו ובזה גם לסמ"ע סגי' במחשבה גרידתא כמ"ש (בסק"ח)

ולענ"ד צ"ע לשיט' הש"ך דבלא א"ל חברו נמי סגי כשנתכוון בשביל חברו א"כ בא"ל חברו תנה לי דכ' הטור דאפי' כשאומר שבשביל חברו הגבי' ועתה חזר בו מצי הדר: ועי' ש"ך (סק"ה) שכ' דלא קשה עליו קושי' התוי"ט. וקשה הא כבר התכוון לקנות לחברו ולמה יוכל לחזור בו בשלמא לשיט' הסמ"ע דבלא א"ל חברו לא סגי' במחשבה מצי' למימר דאע"ג דאמר תנה לי לא מהני והוה כלא אמר ולא סגי' במחשבה דבעי' אמירה מעלייתא ותנה לי לא הוי אמירה מעלייתא כדפי' רש"י ז"ל אבל לשיטת הש"ך דבלא אמר כלל נמי מהני מחשבה למה יוכל לחזור כשא"ל תנה לי אטו תיגרע אמירה זו מאילו לא אמר כלום גם בס' קצה"ח עמד ע"ד הש"ך דדברים שבלב ל"ה דברים ובס' נהמ"ש כ' דאשתמיטתי' דברי הרשב"א קידושין דדברי' שבלב שאין סותרין הלשון הוה דברים ולע"ד אין דברי הקצה"ח נדחין בזה: דדוקא במה דלא בעי' כ"א דברים בלבד כמו בתנאי שבמשפטי תנאים שבדיבור של התנאי מתבטלת המעשה שפיר אמרי' דדברים שבלב כשאין סותרין הלשון הוו כדברים למיחשבינהו כתנאי שבפירוש. וכה"ג במילי אחריני בדברים שבלב כשאין סותרין הלשון. אבל במידי שהדיבור בלבד הוה כמאן דליתי' ובעינן בי' מעשה בפועל אדם כמו בקנינים אלא שאם אירע לן מקרה שאיש אחר עשה הקנין ע"ד לזכות בשבילו חשיב כאלו עשאו הוא עצמו. בזה בעי' דוקא שיפרשהו העושה בפיו שעושהו בשביל לזכות לחברו ואז הוה כאלו עשהו זה שאומר שזוכה בשבילו אבל במחשבה בלבד אע"ג שאין בם סתירה ללשונו לא מצי' למיחשב מעשהו כאלו עשאו חברו. דהא לא אמרו אלא דברים שבלב כשאין סותרין הלשון הוו דברים ולא דהוו מעשה ואנן הא בעי' כאן מעשה גמורה לקנות ושיהיה מעשה חברו כאילו עשאו הוא לא אמרי' אלא כשאומר בפירוש שעושה בשביל חברו ולא במחשבה גרידתא דא"כ בעי' לומר דדברים שבלב כשאין סותרין הלשון הוו כמעשה. וזה לא מצינו כלל ורבינו הקצה"ח לישנא קלילא נקיט באומרו כאן דברים שבלב ל"ה דברים ורצ"ל בענין זה דבעי' בו מעשה לקנין וקיצר קצת במקום שהי"ל להרחיב הביאור לפי שסמך על המעיין

והנה הקצה"ח הקשה ע"ד הסמ"ע מבגדים שצבען לשמן בב"ק (דף ק"ב) ונדחק שאמר בפי' לשמן ובספר נתיבות המשפט כתב ליישב שיש הוכחה שנצבעו לשמן ולענ"ד גם תי' דחוק שי"ל שלקחן וצבען ע"ד למכור לאחרים ולאוקמה דוקא בגברא דלא עביד לקנות ולמכור לאחרים הוא דוחק ולענ"ד יש ליישב כיון שהדרך שאשתו ובניו ע"פ הרוב יבקשו מאתו שיקנה בעדם ואפי' שלא בקשוהו אפשר לומר דכיון שהם תלויין בו כדאי' חולין (דף פ"ד:) הוה כאלו בקשוהו ומשו"ה סגי' בקונה להם בסתם דהוה כאלו