אגודת אזוב מדברי קצג

בעצמם. ואע"ג שאסור לעקור הגורן עד שיפריש התו"מ כיון דמצי יתמי לעשר לכשיגדלו אינו רשאי ה"נ לא מהני תועלת יתומים אלא תועלת בקטנותם ולא תועלת דלאחר שיגדלו [ולפ"ז מה שנקטו הפוסקים מתועלת יתומים צ"ל בגונא שנזקקין לקטנים ודוחק] ומאן נימא דלכשיגדלו יהיה להם תועלת לסמוך אצל חורגם ואמם אולי ייטיב להם אצל אחר עוד נ"ל דבעי' תועלת ודאי כגון שמניח המלוה מהחוב אבל בנ"ד דלא הוה תועלת כולי האי בודאי דאפשר שתמות אחת מהן וכמו דבאמת הכי הוה לא מיקרי תועלת יתומים

ויש לעיין עוד בנ"ד דכשמתה הבת הא' מצי לטעון האפוטרופוס אדעתא דהכי לא נתפשרתי ונהי שהתוס' יבמות וכתובות כ' דבלוקח חפץ ונתקלקל לא מצי טעין הכי משום שגם חברו לא הי' מקנה כי אם ע"ד כן ג"כ. כבר נתבאר במש"ל (פ"ו ה"א) מהל' זכי' בשם פ"מ דבקפידא רבה לא משגחי' בדעת אידך וה"נ דבזה ליכא תועלת ליתומים והוא הנותן כח לאפוטרופוס למכור ודאי דהו"ל קפידא רבה ובר מן דין נלע"ד דזה דומה ליבמה שנפלה לפני מוכה שחין מן האירוסין דל"ק בעל וכמ"ש בשו"ת שבמש"ל שם וה"נ התם גופא לא היתה מקפדת אי הוה אסקא אדעתה ממיתת בת א' והיתה מרוצה לפחות מהפשרה וי"ל שפיר אדעתא דהכי לא נתפשר. ועיין נהמ"ש (סי' ר"ל) דהיכא דמטי לי' כבר הנאה לא מהני אומדנא ויש לחקור אם בנ"ד מקרי מטא הנאה למתפשר ואם מהני הנאת יתומים כל כמה שי"ל דמדידהו אכלי גם בדברי הנה"מ י"ל מקום עיון. ויש לעיין באפוטרופוס שמוכר לתועלת יתומים להאכילם לזמן מרובה אם רשאי למכור בנא הכרזה כעין ב"ד המוכרים לפרעון חוב (בסי' ק"ט ס"א) וכשמכר שלא בהכרזה אי מהני מכירתו ועיי"ש ס"ד ובש"ך סק"ד דכשלוו להכי מוכרין שלא בהכרזה דהוה כבע"ד שמוכר מרצונו ומבואר דמהני. וממה שמוכרין למזון האשה והבנות בלא הכרזה ליכא ראי'

אמנם אינני רואה הכרח בלשון הפשרה שהקנה לה האפוטרופוס הקרקעות או אפי' המטלטלין ויש לפרשה כיון שמצד הדין העזבון צ"ל בידי אפוטרופוס והוא יזין האשה והבנות או יתן לה כתובתה ועליו לפרנס היתומות ממה שתח"י והם התפשרו האפוטרופוס עם האשה שתקבל הכל תח"י ותפרנס ליתומים ולפי שחשש האפוטרופוס שתכלה האשה כל העזבון ותוציאו בפרנסה שלה ושל היתומות ועל הנשאר יהי' לה תביעת כתובתה וכמבואר בהג"ה לסמ"ע (סי' ר"צ ס"ק נ"ז) בשם המרדכי נשתעבדה האשה שעכ"פ ישאר על הקרקעות וכלי הבית חוב גמור עבור היתומות לנדן ק"נ ר"ט שמחוייבת להחזיקם. עד שינשאו ושלא תוכל להשתדך עד שתשקיט לכל הבע"ח דלא ליהדרו על היתומות ועל קיום פשרה זו קבלו קגא"ס אבל שהקנה להאשה הקרקעות ומטלטלין לחלוטין אין הכרח. ולפי דיד בעל השטר על התחתונה כל היכא שאין שטר הפשרה מתבטל לגמרי אפשר לפרש כן בלשון השטר

והנה מכח הכתב הנעשה בערכאו' זוכה בנכסי' מקרקעות ומטלטלין שהניח אבי' ונהי דערכאות לא אלימי לעשות קנין כיון שנכתב שם שכן נתפשרו ונכתבו כתבים בפני הרב אב"ד הרי הודו שקנתה הנכסים מכח כתב ישראל ומסתמא כיון שהודו שנכתב בפני הרב אב"ד כדין וכדת תוה"ק נעשה: ומה שטוענים ע"ז שנעשה כן להבריח מפני בע"ח נ"ל דאין נאמנין דמוקמינן לאפוטרופוס ולהמקנה בחזקת כשרות שלא יסתירו עצה במעמקים ויהי' במחשך מעשיהם להפקיע הנכסים מכחו של מלוה שהי' ישראל והיה מגיע לו כיון שנכנס ערב בשעת מתן הסחורות. וכעין זה אמרי' ר"ע גברא רבה הוה ואיסורא לאינשי לא ספי אין להאמין על יראי ה' וכשרים שיעשו מעשה בלתי הגונה כזו ומסתברא שהאמת כדברי התובעת שמכח שמתה אחותה ונשתנה הענין נצמח שאחר כך נתפשרו מחדש מקודם ההלואה והיה הכל באמת של היתומה וכשראה האפוטרופוס שיבוזו זרים יגיעה צידד שיתן כתב בערכאות נוסף על כתב פשרה שהיה בפני הרב אב"ד על פי ד"ת הקדושה. ואפילו היה האפוטרופוס לפנינו והיה מודה שנעשה להברחה נראה לי שאין היתומה צריכה להאמינו כיון דליכא מגו וכיון שידוע לנו שהיתומה לא הוה לה למידע אם נעשה להבריח שהיתה אז כבת ה' שנים אין להשביעה ע"ז כלל ומכח מה שלא תבעה זמן רב בחיי חורגה ואמה ליכא הוכחה שי"ל שסברה דמה שאומרים דלהברחה נעשה מהני טענתם וכשנתברר לה עכשיו שגם לפי דבריהם אין לה להשגיח ע"ז מכיון דלא הוה לה למידע ע"כ תובעת את שלה ומדין חזקה אין לדין כאן מכמה טעמים

סימן יז ראובן תבע לשמעון היות ששכר אצלו ב' בנייני' שהיה לו בב' מקומות לקבץ בהם ההכנסה ששכר שמעון מהממשלה ושלם לו שכר דירה בעד שנה אחת ותבעו שכר ממקום א' על שנה שני' דהיינו חצי השכר משנה שני' [כי במקום הב' נסתר הבנין] עוד תבעו בהיות ששמעון לא החזיר לו רק הבנין במקום הא' ובמקום הב' לא החזיר לו ותובע שויו של הבנין. ונוסף לזה הוא תובע בעד חפצים ודברים שונים שהניח אצל השוכר כשהשכיר לו כי הכל היה שייך להבנינים המושכרים. והנתבע משיב שאחר שעבר חודש ימים מהשכירות לא נתנו הממשלה לעמוד במקום הבנין שבמקום הב' והוכרח לצאת משם. וע"כ עיכב לעצמו השכר שנתן על שנה א' מן ב' הבנינים שיהיה על הבנין הא' לב' שנים. וביתר התביעות משיב שהיה לו להתובע לסתור בנינו ולקחת הכל לעצמו כאשר לא הרשו הממשלה לקבץ שם ההכנסה והתובע אפסיד אנפשי' שהמתין עד שבא א"י ואמר שהבנין שלו וסתרו אע"ג שאפשר שפי הא"י דבר שוא והתובע אומר שתיכף בצאת השוכר מהבנין סתרו הא"י ושמכל התביעו' ינכה הנתבע כ' זהו' שקיבל התובע מן משרתי הנתבע

הנה נראה דהדין עם הנתבע דזה דומה לנפל הבית (דבסי' שי"ב ס' ז') דמשלם לו רק מה שדר דמה לי נפל הבית ומה לי לא הרשו הממשלה דאף שהי' אפשר עוד לדור בתוכה כיון שידע המשכיר שעיקר שכירות הבנין היה כדי לגבות שם ההכנסה וכיון שהממשלה לא הרשו לגבות שם הרי כל השכירות בטל כיון דאיכא אומדנא דמוכח לאיזה ענין היה השכירות והרי זה דומה להא דקידושין (דף נ) במאן דזבין נכסי' אדעתא למיסק לא"י ובפרט ששכר הבנין עם השלאק בוים וכיון שנסתר השלאק בוים הרי השכירות בטל ודומה שפיר לנפל הבית וא"כ משלם הנתבע שכר חודש א' כי מגיע לו שיחזיר לו המשכיר שכר י"א חדשים ממקום הב' ואותם ינכה לו מהמקום האחד ונשאר אצלו שכר מקום הא' בעד חודש הא' לשנה שני'. ואם יכחיש התובע שעמד במקום הב' שנה שלימה לכאורה איכא על הנתבע שבועה דאורייתא דמודה במקצת אולם כיון שהתובע הודה שקיבל על השנה השני' כ' זהו' ממשרתי הנתבע הרי לדברי הנתבע מגיע לו מן התובע מה שיקבל המותר משכר חודש א' ונשבע היסת. והנה (בסי' צ"א ס"א) קיי"ל שניהם נשבעים ונוטלין ואע"ג דאיכא שבועת שוא. וה"נ התובע והנתבע שניהם נשבעים היסת ונפטרין ובדבר התביעה שויו של הבנין והחפצים ג"כ אין לחייב הנתבע דנהי דשוכר כש"ש כדאיתא (סי' ש"ז סע"א) קרקעות אימעטי מדין שומרים (בסי' שא) וכל המחובר לקרקע הרי הוא כקרקע כדאיתא (בסי' צ"ה סעי' א) בהג"ה ואפי' להמחייבים בפשיעה בעבדים שטרות וקרקעות וכן משמע במחבר שם ס"ג ועיין חו"מ (סי' ס"ו סל"ט וסי' צ"ה סעי' א' וסי' ש"א ס"א) דדעת המחבר לפטור אפי' בפשיע' וצ"ע שבסי' ש"ז פ"ג מחייב בפשיעה על קרקעות ועי' בש"ך שם (סק"א) שכתב דהוה כמזיק הכא לא פשע כלל הנתבע אפי' לדבר